T.C. KASTAMONU ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI İSLAM HUKUKU BİLİM DALI İSLÂM HUKUKUNDA MÜLKİYETİ ASLEN İKTİSAP YOLLARI (YÜKSEK LİSANS TEZİ) Recep KESİCİ 151135107 DANIŞMAN Doç. Dr. Ahmet ÖZDEMİR KASTAMONU – 2019 i ÖZET Yüksek Lisans Tezi İSLÂM HUKUKUNDA MÜLKİYETİ ASLEN İKTİSAP YOLLARI Recep KESİCİ Kastamonu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Temel İslam Bilimleri Anabilim Dalı İslam Hukuku Bilim Dalı Danışman : Doç. Dr. Ahmet ÖZDEMİR Bu çalışmada, mülkiyeti aslen iktisap yolları ele alınmaktadır. Araştırma iki bölümden oluşmaktadır. Birinci bölümde, malın ve mülkiyetin tanımı ve kısımlarından bahsedilmiştir. Devamında mülkiyeti kazanma yolu olan fakat meşrû kabul edilmeyen iktisap yolları kısaca anlatılmıştır. İkinci bölümde mülkiyeti aslen kazanma yollarından ilk olarak ihrâz anlatılmıştır. İhrâzın çeşitleri olan avcılık, ölü arazilerin ihyâsı, ot ve ağaçların ihrâzı gibi mubah malların iktisabında gerekli şartlar ve temellük durumlarından bahsedilmiştir. Devamında mülkiyeti aslen kazanma yollarından sayılan lukata, rikâz ve tağyîre uğramış malın kazanımında gerekli şartlar ve kazanılma durumları anlatılmıştır. Anahtar Kelimeler: İslâm Hukuku, mülkiyet, mülkiyeti kazanma, iktisap, ihyâü'l- mevât, sayd, lukata, rikâz, gasp, hukuki tağyîr. 2019, 110 sayfa. ii ABSTRACT M.Sc. Thesis WAYS TO ACQUIRE PROPERTY IN ISLAMIC LAW Recep KESİCİ Kastamonu University Institute of Social Sciences Department of Basic Islamic Sciences Discipline of Islamic Law Supervisor: Assoc. Prof. Ahmet ÖZDEMİR This thesis explains the ways to win the property for the first time. This thesis consists of two parts. In the first chapter, definition and types of goods and property are mentioned. Then it is a way to win the property, but illegal ways of winning are briefly explained. The second part describes the acquisition of the property that was allowed to be acquired before the first time the property was acquired. The mentioned parts of hunting, the acquisition of dead land, the acquisition of grass and trees, such as the necessary conditions for the acquisition of goods and the status of ownership is explained. In the continuation of this discourse, the necessary conditions and conditions for acquiring al-luqatah (the found good), ar-riqaz (the mine and treasure), hukukê tağyer (legally altered property), which were originally considered as the means of gaining ownership, were explained. Key Words: Islamic Law, property, winning property, win, ihyâü'l-mevât (the acquisition of dead land), hunting, al-luqatah (the found good), ar-riqaz (the mine and treasure), extortion, hukûkê tağyer (legally altered property). 2019, 110 pages. iii ÖN SÖZ İnsan hayatının muhtelif ihtiyaçlarının karşılanması için mal önemli bir konuma sahiptir. Bu sebepledir ki insanlar arasında muavenetin sağlanması adına, kişiden kendisi ve ailesinin nafakasını temin etmesi istenmiş, zekât emredilmiştir. Bu hakikate binaen insan, iktisadi olarak ayakta durabilmek gayesiyle ve fıtratındaki mal sevgisi nedeniyle gece gündüz demeden çalışır. İnsanın tabiatında elde ettiği ile yetinmeme, daha çoğunu isteme duygusu hâkimdir. Bu his, insana doğuştan verilen asli bir histir. Hangi insan gözlemlenirse bebeklikten çocukluk evresine geçişinde, kendisinde ilk olarak sahiplenme duygusunun oluştuğu müşahede edilir. Başka çocuklara karşı oyuncaklarını, elbiselerini hatta başkalarına karşı anne ve babasının da kendisine ait olduğunu belirterek sahiplendiği görülür. Çocuklar arasında çıkan münakaşa ve kavgaların da genellikle oyuncaklarını paylaşamamaktan, yani biri diğerinin oyuncağını gasbetmesinden meydana geldiği müşahede edilir. Bu tür davranışlar, fıtrata konulan mülkiyeti sevme ve sahiplenme isteğinin ilk tezahür şekilleridir. İnsanoğlunun çocukken ses ve el işaretleriyle ifade etmeye başladığı mülkiyeti sevme ve sahiplenme hissi, büyüdükçe bu duygunun tatmin şekilleri başkalaşacak, hayatı boyunca ya emredildiği gibi meşru dairede bu duygusunu tatmin edecek ya da hırsına yenik düşüp gayrimeşru bir şekilde mülkiyeti elde etmek isteyecektir. Malı aslen kazanma yollarını bilmediği takdirde ise başka kimselerin haklarını ihlal ederek haksız iktisaplar meydana getirecektir. Tezimizin konusu malı aslen kazanma yollarıdır. Çalışmamız iki bölümden oluşmaktadır. Giriş bölümünde tezin önemi ve yöntemi, birinci bölümde mal ve mülkiyetin tanımı ile kısımları, ikinci bölümde ise malı aslen kazanma yolları ele alınmıştır. Tez süresince ilgi ve tavsiyeleri ile yol gösteren başta değerli hocam Doç. Dr. Ahmet Özdemir'e, yardımlarını esirgemeyen diğer hoca ve arkadaşlarıma, eşime, kızıma ve oğluma en içten teşekkürlerimi bir borç bilirim. Recep Kesici Kastamonu, Haziran 2019 iv İÇİNDEKİLER ÖZET............................................................................................................................. i ABSTRACT ................................................................................................................. ii İÇİNDEKİLER ........................................................................................................... iv KISALTMALAR ....................................................................................................... vii GİRİŞ ........................................................................................................................... 1 ARAŞTIRMANIN KONUSU VE ÖNEMİ ................................................................. 1 ARAŞTIRMANIN AMACI ......................................................................................... 2 ARAŞTIRMANIN YÖNTEMİ .................................................................................... 3 ARAŞTIRMANIN TEMEL KAYNAKLARI ............................................................. 4 BİRİNCİ BÖLÜM ....................................................................................................... 6 İSLÂM HUKUKUNDA MAL VE MÜLKİYET KAVRAMLARI ............................ 6 1. MAL...................................................................................................................... 6 1.1. Malın Tanımı ................................................................................................. 6 1.2. Menfaatin Mal Kabul Edilip Edilmemesi ..................................................... 7 1.3. Malın Çeşitleri ............................................................................................... 9 1.3.1. Mütekavvim Mal - Gayrimütekavvim Mal ............................................ 9 1.3.2. Mislî Mal - Kıyemî Mal ....................................................................... 10 1.3.3. Menkul Mal - Gayrimenkul Mal .......................................................... 10 2. MÜLKİYET........................................................................................................ 10 2.1. Mülkiyetin Tanımı ....................................................................................... 10 2.2. Mülkiyet Edinme Açısından Malların Kısımları ......................................... 12 2.3. Özel Mülkiyetin Meşruiyeti ........................................................................ 13 2.4. Mülkiyet Çeşitleri ........................................................................................ 14 2.4.1. Tam Mülkiyet ....................................................................................... 15 2.4.2. Nakıs Mülkiyet ..................................................................................... 15 2.5. Mülkiyetin İktisap Çeşitleri ......................................................................... 17 2.5.1. İhtiyari (İsteğe Bağlı) - Cebrî (Zorunlu) Olması .................................. 17 2.5.2. Asli veya Devrî Olması ........................................................................ 17 2.6. Meşru Olmayan İktisap Sebepleri ............................................................... 18 İKİNCİ BÖLÜM ........................................................................................................ 23 ASLEN İKTİSAP YOLLARI .................................................................................... 23 v 1. İHRÂZ ................................................................................................................ 23 1.1. Muhrez Malın Özellikleri ............................................................................ 24 1.2. Muhrez Malın Çeşitleri ............................................................................... 24 1.2.1. AVCILIK (SAYD) ............................................................................... 25 1.2.1.1. Saydın Tanımı ............................................................................... 25 1.2.1.3. Avın Meşruiyeti İçin Gereken Şartlar ........................................... 26 1.2.1.3.1. Avı İktisap Etmek İsteyen Kişide Aranan Şartlar ..................... 27 1.2.1.3.2. Avda Aranan Şartlar ................................................................. 30 1.2.1.3.3. Av Aletinde Aranan Şartlar ...................................................... 33 1.2.1.4. Avın Temellük Durumları ............................................................ 35 1.2.2. İHYÂÜ'L-MEVÂT (ÖLÜ TOPRAKLARIN İMARI) ........................ 43 1.2.2.1. İhyâü'l-mevât'ın Tanımı ................................................................ 43 1.2.2.2. İhyâ Edenin Hukuki Statüsü ......................................................... 45 1.2.2.3. İhyâda Aranan Şartlar ................................................................... 45 1.2.2.4. Arazide Aranan Şartlar ................................................................. 49 1.2.2.5. İhyânın Keyfiyeti .......................................................................... 52 1.2.3. OT VE AĞAÇLAR .............................................................................. 55 2. İLTİKAT ............................................................................................................. 61 2.1. Lukata'nın Tanımı ........................................................................................ 61 2.2. Mülkiyet Kazanma Açısından İltikâtın Hükmü .......................................... 63 2.3. Mültekıt ....................................................................................................... 65 2.3.1. Hukuki Statüsü: .................................................................................... 65 2.3.2. Sorumlulukları ..................................................................................... 66 2.3.2.1. Mültekıtin Lukatayı İktisâbı Açısından Şahit Tutmasının Önemi 66 2.3.2.2. Mültekıtin İktisap Öncesinde Lukatayı İlan ve Tarifi .................. 68 2.4. Lukatanın Temellük Durumları ................................................................... 72 2.5. Günümüzde Lukata Uygulamaları .............................................................. 77 3. RİKÂZ (MADEN VE DEFİNE) ........................................................................ 79 3.1. Rikâzın Tanımı ............................................................................................ 79 3.2. Rikâz'ın Kapsamı ......................................................................................... 80 3.3. Rikâzı Bulan Kimsenin Hukuki Statüsü ...................................................... 81 3.4. Rikâzın Bulunduğu Yerin Hukuki Statüsü .................................................. 81 3.5. Rikâzın Vergilendirme Açısından Hükümleri ............................................. 81 vi 3.6. Rikâzın Temellük Durumları ....................................................................... 84 4.1. Gasbın Tanımı ............................................................................................. 90 4.2. Tazminatın Şekli .......................................................................................... 92 4.3. Tağyîr'in Tanımı .......................................................................................... 94 4.4. Tağyîrin Oluşma Şartları ............................................................................. 94 4.5. Tağyîr Edilen Ayn'nın Temellük Durumları ............................................... 96 4.6. Günümüzde Ortaya Çıkan Gasp Çeşitleri ................................................. 101 4.6.1. Patent Gasbı ....................................................................................... 101 4.6.2. Sanal Veri Gasbı ................................................................................ 102 SONUÇ .................................................................................................................... 104 ÖZGEÇMİŞ ............................................................................................................. 110 vii KISALTMALAR a.g.e. : Adı Geçen Eser b. : Bin, İbn Bkz./bkz. : Bakınız c. : Cilt Çev./çev./Terc. : Çeviri DİA. : Türkiye Diyanet Vakfı Ansiklopedisi DİB. : Diyanet İşleri Başkanlığı s. : Sayfa sav. : Sallallahu aleyhi ve sellem t.y. : Basım tarihi yok TDV : Türkiye Diyanet Vakfı vb. : ve benzeri v.d. : ve diğerleri y.y. : Basım Yeri Yok 1 GİRİŞ İnsan yaratılış itibariyle malı sevme ve sahiplenme duygusuna sahiptir. Allah Rasûlü (sav) "İnsan ihtiyarlasa bile, onun iki duygusu hep genç kalır: Biri çok kazanma hırsı, öteki çok yaşama arzusu."1 ve "İnsanoğlunun bir dere dolusu altını olsa, bir dere daha ister. Onun ağzını topraktan başka bir şey doldurmaz. Ama Allah, tevbe edenin tevbesini kabul eder."2 buyurarak insanın fıtraten dünya malına karşı duyduğu aşırı hırsı ifade etmiştir. İnsan tabiatındaki bu duygunun meşru dairede kontrol altına alınamaması hâlinde kişi kendini müstağni zanneder ve azgınlaşır. Nitekim Kur'ân-ı Kerîm'de bahsedilen azgın ve kibirli kimselerin çoğu bu ortak haslete sahiptir.3 Bu duygunun tamamen terk edilmesi hâlinde ise kişinin yoksul konuma düşeceği yine Kur'ân-ı Kerîm'de bildirilmiştir.4 ARAŞTIRMANIN KONUSU VE ÖNEMİ Mal sevgisi ve sahiplenme duygusu ıslah edilmediği takdirde aşırı bir hırsa dönüşür; kişiyi, başkalarının mülkünü zulümle, haksız ve hileli bir şekilde elde etmeye ya da emek ve sermayenin ortaya koyulmadığı haksız kazanç yollarına sevk eder. Kur'ân-ı Kerîm'de birçok âyet-i kerîme de, Mâlik-ül Mülk ve Mün'im-i Hakîki'nin Allah olduğu, mülkün insana muvakkaten şükür ve imtihan maksadıyla verildiği ve bunlardan hesaba çekileceği hususu vurgulanır.5 Bu hakikatleri ifade eden âyetlerden bazıları şunlardır; "Sonra o gün, nimetlerden mutlaka hesaba çekileceksiniz."6, "Yakında sizi de hesaba çekeceğiz, ey cinler ve insanlar! O halde, Rabbinizin hangi nimetlerini yalanlıyorsunuz?"7 Bu ve benzer âyetler; Allah Teâlâ'nın evren üzerindeki hâkimiyetini ve mutlak tasarruf yetkisini, mü'mine malının başında bir bekçi olduğunu, mutlak hürriyetle 1 Buhârî, Muhammed b. İsmail, Sahîh-i Buhârî, Dârü tuki'n-Necat, Beyrut 2001, Rikak 5; Müslim b. Haccac, Sahîh-i Müslim, Dâru'l-ihyâu'l-terasu'l-arabî, Beyrut 1955, Zekât 115. 2 Buhârî, Sahîh-i Buhârî, Rikak, 10; Müslim, Sahîh-i Müslim, Zekât, 116-119. 3 Bkz. Kehf 18/32-34, Kalem 17-33, Kasas 28/76-83, 96/Alak 6-7. 4 Bkz. İsrâ 17/29. 5 Bkz: Yâsin 38/83, Hûd 11/56, Mâide 5/120, Âl-i İmran 3/26, Maide 5/17, Tevbe 9/116, En'am 6//12. 6 Tekâsür 102/8. 7 Rahmân 55/31-32. 2 dilediği gibi tasarruf edemeyeceğini ve her tasarrufunda Allah'a karşı sorumlu olduğunu bildirir. Bu hakikat, kişilerin de mülkiyet hakkına sahip olmasına hukuki mana da engel teşkil etmemektedir. Cenâb-ı Hakk, her mülkün hakiki Mâlik'i olduğu hakikatini defalarca vurgulamasında insanların idrakine açık ya da kapalı olan birçok hikmet vardır. Bu tekrarlardan çıkarılabilecek hikmetlerden biri; kişiye, mülkün asıl sahibinin Allah olduğu, muvakkaten imtihan maksadıyla emanet olarak verildiği8 şuurunu kazandırmaktır. Bu şuurla mü'min bilir ki izzet, şeref, mal, mülk hepsi Allah'tandır. Mün'im-i Hakîkî O'dur. Mülkü dilediğine dilediği kadar ihsan eder. Ancak burada kaderin payı kadar kişinin iradesi de önemli rol oynamaktadır. Kişi Rahman'ın rızık kazanma yollarını takip ederek, esbaba sarılarak mülkün sahibi olabilir. Bu bir fiilî duadır. Kişi yeterli çabayı göstermekle Allah'tan hazinelerinden kendisine ihsanda bulunmasını talep etmiş olur. Mü'min, Allah'a tevekkül eden kimsedir. Bu hakikatlerin idrakinde olan kişi, malı aslen iktisabı sırasında kendisini uhrevi sorumluluklardan muaf tutacak helal yolları bilmesi önem taşımaktadır. İktisabına niyet edilen malın ve başvurulan usulün Şâri'in rıza göstermediğine delâlet veya işaret eden hususları barındırması veya başkalarının hukukunu ihlal edecek durumları içermesi hâlinde, müktesip kimse için dünyevi ve uhrevi müeyyidelerin uygulanması kaçınılmaz olur. Bu hususlar göz önüne alındığında mü'min kimseler için iktisaba konu malda ve kazanım usullerinde bulunması gereken şartların bilinmesi önem arz etmektedir. ARAŞTIRMANIN AMACI Mü'min'in mülk hakkındaki itikadı, kendisinde Allah'a karşı sorumluluk düşüncesini oluşturur. Bu hakikatin bilincine vakıf olan mü'min, mülkün kazanılması ve tasarrufu hususunda Allah ve Rasûlü'nün beyanlarını, açık nasların olmadığı durumlarda, Şâriî'nin rızasını tespit noktasında ulemânın yapmış oldukları ictihadlarını benimser, kavillerine kıymet verir. İslâm fıtrat dinidir. Bu sebeple İslâm, kişinin mülkiyete olan iştiyakını normal görür ve bu hislerin tatmini ile ıslahını öğretir. Hayatın her alanına müdahil olan İslâm, en 8 Bkz. Bakara 2/155-188, Nisâ 4/10. 3 önemli mevzulardan biri olan mülkiyet hakkında da temel hakların muhafaza edilmesi, malın meşru yollardan elde edilmesi, insanların mallarına haksız tecavüzün önüne geçilmesi adına özel bir bakış açısına sahiptir. Bu tezde Allah'a karşı sorumluluk bilincinde olan kimseleri hak ihlalinden kurtarmak maksadıyla mülkiyetin aslen iktisap yollarının meşru yöntemlerini göstermek hedeflenmektedir. ARAŞTIRMANIN YÖNTEMİ Tezin yazımında konular incelenirken öncelikle ilgili âyet ve hadisler zikredilmiştir. Hadislerin kaynak gösteriminde bölüm adı ve numarasına yer verilmiş, Ahmed b. Hanbel'in Müsned'i ve İmam Mâlik'in Muvatta'sında ise sadece cilt ve sayfa numaraları verilmiştir. Zikredilen naslardan bazılarına ulemânın yapmış oldukları yorumlar aktarılmış ve değerlendirilmiştir. Bu tezde klasik ve muasır fıkıh kitaplarından mülkiyetin aslen iktisap yolları hakkında verilen ictihadlar incelenmiş ve görüşler hakkında yorumlar yapılmıştır. İhtilaflı görüşlerde muhalif görüş sahipleri ile karşı görüş sahiplerinin delilleri zikredilip karşılaştırılması yapılmıştır. Tercihi gerektirecek durumlarda mezhep imamlarından hücceti en muteber olana, bu noktada müsavi olmaları durumunda toplumun maslahatına en uygun olan görüşün tercihi yoluna başvurulmuştur. Kaynak eserlere atıf yapıldığında ilk kullanıldığı yerde eser ve müellif bilgileri tam olarak aktarılmış, sonraki kullanımlarda ise kısaltma yapılarak gösterilmiştir. 4 ARAŞTIRMANIN TEMEL KAYNAKLARI Tez hazırlanırken mütekaddim ve müteahhir fakihlerin yazmış oldukları eserlerdeki mülkiyeti aslen iktisap yolları ile ilgili bölümler analiz edilmiştir. Klasik ve muasır eserler incelenirken genellikle en bilinen eserler incelenmiştir. Bu eserler başvurulmada temel kaynak eserler olmaları, bilgileri sistematik bir şekilde sunmaları en önemli tercih sebebidir. Araştırmanın tamamına dayanak kabul edilen eserlerin başlıcaları şunlardır; Hanefî mezhebinin görüşlerini tespit maksadıyla en çok müracaat edilen eserler; Serahsî'nin "el-Mebsût" isimli eseri, Merğînânî'nin, "el-Hidâye" si, Mevsılî'nin "el- İhtiyâr" ile "el-Fetâva'l-Hindiyye" adlı eserlerdir. Şâfiî mezhebinin görüşleri incelenirken müracaat edilen eserler; İmam Şâfiî'nin "el- Üm" adlı eseri, Şîrâzî'nin "el-Mühezzeb"i, Şirbînî'nin "Muğni'l-muhtâc"ı başvurulan kaynaklardır. Mâlikî mezhebinin görüşlerinde ise İmam Mâlik "el-Muvatta" ve "el-Müdevvene", İbn Rüşd "Bidâyetü'l-müctehid", Derdîr "eş-Şerhu'l-kebîr" adlı eserleridir. Hanbelî mezhebinde de İbn Kudâme'nin "el-Muğnî", Ahmed b. Hanbel'in "el- Müsned" ve "Muhtasaru'l-hırâkî" adlı eserlere müracaat edildi. Teze konu mevzular incelenirken mezhep imamlarının görüşlerinin tespitinde destek edinmek adına Abdullah Cezîrî'nin "Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı" ve Zühaylî'nin "İslâm Fıkhı" adlı eserinlerine de başvurulmuştur. Günümüzde uygulanabilirlik alanları hakkında güncel görüşler edinmek adına Cezîrî ve Zühaylî'nin eserlerinin yanı sıra Fahri Demir'in "İslâm'da Mülkiyet Hakkı ve Servet Dağılımı" isimli eseri ve Celal Yeniçeri'nin "İslâm İktisadının Esasları" eseri, yayınlanan makalelerden ve Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi'ndeki ilgili maddelerden istifade edilmiştir. Konu ile ilgili hadislerin tespitinde temel hadis kitaplarından yararlanılmıştır. Yine Hz. Peygamber'den itibaren ilk iki asra ait rivayet ve uygulamaları içermesi nedeniyle Ebû Ubeyd'in "Kitâbü'l-emvâl" adlı eserine de müracaat edilmiştir. 5 Konular ile ilgili hadislerin şerhlerine müracaat etme hususunda Ahmed Naim'in "Sahîh-i Buhârî Muhtasarı Tecrîd-i sarîh Tercümesi ve Şerhi" adlı eseri, Tahâvî'nin "Şerhu me'âni'l-âsâr" adlı eseri, Ahmed Davutoğlu'nun tercüme ile şerhini yaptığı İbn Hacer Ali b. Muhammed el Askalânî'nin "Büluğ'ül-meram Tercümesi Şerhi - Selamet Yolları" adlı kitaplardan istifade edilmiştir. Teze konu kavramların ıstılah manalarına genellikle Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi ve Ömer Nasuhi Bilmen'in "Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu" adlı eserinden yararlanılmıştır. Bu eserlere ek olarak terimlerin izahında Muhammed Ebû Zehra'nın "el-Milkiyye ve nazariyyetü'l-akd fi'ş-şeriati'l-İslâmiyye" adlı eseri, "Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye"nin ve Muhammed Kadri Paşa'nın "Mürşidü'l- hayrân ila mârifeti ahvâli'l-insan" adlı eserinin ilgili maddeleri, Ebû Hasan el- Mâverdî'nin "el-Ahkâmü's-sultâniyye" adlı eseri ve Râğıb el-Isfahânî'nin "el- Müfredât" adlı eserinden faydalanılmıştır. Resmî kurumların görüşlerinin tespiti amacıyla da kurumların resmî internet sitelerine ve yönetmeliklere başvurulmuştur. 6 BİRİNCİ BÖLÜM İSLÂM HUKUKUNDA MAL VE MÜLKİYET KAVRAMLARI 1. MAL Mülkiyet iktisabının konularından biri olması nedeniyle mal hakkında bilgi verilmesi zaruridir. Ayet ve hadisler de mal kelimesi genellikle kişilerin sahip oldukları serveti ve mülkiyeti ifade eder.9 Ancak mülkiyetin anlamı fıkıh literatüründe mezheplerin malın kapsamına farklı yaklaşımları nedeniyle değişiklik arz etmektedir. 1.1. Malın Tanımı Mal kelimesi, Arapça bir kelime olup çoğulu emvâldir ve sözlükte sahip olunan her şey anlamına gelmektedir.10 Terim manası olarak ise aynî haklara ve hukuki işleme konu olabilen nesne olarak tanımlanır.11 Temeli Hanefî mezhebinin görüşleri olan Mecelle'de mal şu şekilde tarif edilir; "Mal; tab'-ı insanî maîl olup da vakti hâcet için iddihar olunabilen şeydir ki, menkule ve gayrimenkule şâmil olur."12 Bu madde "Mal, onda münâfese ve bezl cârî olan şeydir." şeklinde tadil edilmiştir.13 Kur'an'da mal kelimesi tekil ve çoğul olarak servet, birikim, insanların sahip oldukları mülkiyetleri ifade tarzında seksen altı yerde geçmektedir. Fıkıh ilminde ise farklı anlamları çağrıştıracak şekillerde kullanılmıştır. Kelime tek başına kullanıldığında servet, kişiye ait mülkiyet gibi anlamları ifade ederken çoğul kalıbıyla kullanıldığında umuma ait haklar, kul hakları, devlete ait gelirleri ifade eder. 9 Bkz. Bakara 2/188-261-264, Nisâ 4/2-10; Tevbe 9/34, Buhârî, Büyû, 7. 10 İbn Manzûr, Ebû'l-Fadl Cemâlüddîn Muhammed b. Mükerrem, Lisânü'l-arab, Dârul-hadit, 2006, Basım Yeri Yok, c.VIII, s. 186. 11 Muhammed Kadri Paşa, Mürşidu'l-hayran İla marifeti ahvâli'l-insan, Matbaatüʼl-kübrâ el-emîriyye, Bulak 1891, mad.1, s.3; Muhammed Ebû Zehra, el-Milkiyye ve nazariyyetü'l-akd fi'ş-Şeriati'l-İslâmiyye, Dârü'l-fikri'l-arabi,1976, Basım Yeri Yok, s.47. 12 Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye, 126. Mad; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm şerhu mecelleti'l-ahkâm, Dârü'l- alemi'l-kütüb, Beyrut, 2008. s.115. 13 Cerîde-i Adliyye, Ağustos 1340, Yıl 2, sy. 25, s. 894. 7 Fiilen mülkiyet altına alınan ve kendisinden faydalanılan menkul ve gayrimenkul her şey mal olarak kabul edilir. Henüz ihrâz edilmeyen fakat ihrâzı mümkün olan şeyler de mal olarak nitelenebilir. Misal olarak denizdeki balık, doğadaki hayvanlar verilebilir. Mülkiyet altına alınmayan fakat kendisinden faydalanılan ilim, sağlık, güneş ışığı, hava sıcaklığı gibi şeyler mal olarak değerlendirilmez.14 1.2. Menfaatin Mal Kabul Edilip Edilmemesi Fiilen mülkiyet altına girip kendisinden faydalanılan şeylerin mal olarak kabul edilmesinde mezhepler arasında ittifak vardır. Ancak maldan kaynaklı menfaatin de mal olarak kabul edilebilirliği noktasında ihtilaf vardır. Hanefîlere göre; menfaat müteallik haklardır ve kendi başlarına var olan bir mal olarak kabul edilmez. Çünkü menfaat fiziki bir şey değildir, ma'dûmdur. Bu sebeple ihrâzı ve mülkiyet altına alınması mümkün değildir. Menfaat, malın kendisiyle var olan bir şeydir ve mal olmasaydı menfaat de olmayacaktı. Bu yüzden maldan kaynaklı mürûr, şirb, mecrâ gibi irtifak hakları mal ile ilgili olsa da mal olarak kabul edilemezler.15 Ancak menfaatin icâre akdinde olduğu gibi akit konusu olması durumunda ise menfaatin ma'dûm olması ve müstecirin kullanımıyla meydana gelmesi nedeniyle menfaat istihsânen mal kabul edilir.16 Diğer mezheplerde ise mala bağlı bulunan menfaatlerin temliki mümkün olmadığı için mal kabul edilmeseler bile menfaatler hükmen mal niteliğinde değerlendirilir. Çünkü malın kendisine sahip olan kimse menfaatine de sahip olur. Menfaat her ne kadar maldan kaynaklı da olsa mala sahip olmaktan maksat maldan beklenen menfaatin mülkiyet altına alınmasıdır.17 Süyûtî, menfaatin de mal gibi temliki mümkün olduğundan menfaatin mülk olduğunu söyler.18 Hatta hür kişinin bedenini istifadeye sunması da menfaat türünden olması nedeniyle erkeğin kadının bedeninden menfaatlenmesi açısından nikâh akidleri de icâre gibi konusu menfaat 14 Vehbi Zühaylî, İslâm Fıkhı Ansiklopedisi, (Çeviren: Ahmet Efe v.d.) Risale Yayıncılık, İstanbul 1990, c.VI, s.38. 15 Serahsî, el-Mebsût, Dârü''l-marife, Beyrut 1993, c.XI, s.78; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.I, s.228-795; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.VI, s.39; Hasan Hacak, “Menfaat”, Türkiye Diyanet Vakfı İslâm Ansiklopedisi, Ankara 2004, c. XXIX, s.133. 16 Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.I, s.439; Serahsî, el-Mebsût, c.III, s.52. 17 Abdurrahman b. Ebî Bekr Süyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir fî kavâid ve furuu fıkhi'ş-Şafiîyye, 1959 y.y, s.316; Ebû Abdullah Bedreddin Muhammed b. Bahadır b. Abdullah Zerkeşi (nşr. Teysîr Fâik Ahmed Mahmûd), el-Mensur fi'l-kavâid, Vezaretü'l-evkaf ve'ş-şuuni'l-İslâmiyye, 1986 y.y, c.I, s.73. 18 Süyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir, s.316. 8 olan akitlere benzetilmiş, bu durum mülkiyet bahislerinde değerlendirilmiştir.19 Menfaatler sadece akit konularıyla sınırlı tutulmamış, ayn üzerinde gerçekleşen işlemlerin menfaat üzerinde de gerçekleşeceği ve aynı hukuki neticeleri doğuracağı söylenilmiştir.20 Menfaatin mal kabul edilip edilmemesi açısından ortaya çıkan meselelerin hukuki neticeleri de farklılık arz eder. Hanefîlere göre menfaat, ma'dûm olduğu için gasp ve itlafı mümkün değildir. Bu sebeple menfaatin tazminine gerek duymazlar. Çünkü tazmin edilmesi için menfaatin niteliği olan bir ayn sınıfından olması gerekir ki bu da mümkün değildir. Misal olarak; bir kimse, bir şahsın gayrimenkulünü bir sene izinsiz kullanmış olsa, faydalanmış olduğu menfaatten dolayı herhangi bir tazminat ödemekle mükellef değildir. Menfaatin kullanımı sırasında malın kendisinde eksiklik veya kusur oluşma hâli bu hükümden müstesnadır. Yine bir kimse bir gayrimenkulü bir seneliğine kiralamış olsa, kira müddeti dolmadan müstecirin vefat etmesi hâlinde menfaat mal kabul edilmediği için kalan menfaat hakkı vârislerine tevarüs etmez.21 Cumhura göre ise menfaatler, maldan bağımsız müstakil hüviyete sahip olup hukuki neticeleri bakımından mala denk tutulmuştur. Bu sebeple bir menfaati gasbeden kişi, ister o menfaati kullanmış ya da kiraya vermiş ya da hiç kullanmamış olsun, elinde bulunduğu sürece menfaati tazmin etmekle mükelleftir. Müstecirin vefatı hâlinde de menfaat vârislerine tevarüs eder.22 Mal sahibi mülkünü satmış olsa bile müstecirin menfaat hakkı sakıt olmaz. Hatta Şâfiî fakihlerine göre bir akarın menfaatine vakıf veya vasiyet yoluyla sahip olan kimse, kendisine başkasının faydalanmaması şartı koşulmamış ise sahip olduğu menfaati başkasına iâre edebilir ya da ondan gelir elde edebilir.23 Hanefîlerin görüşleri mal sahiplerini zaman zaman mağdur etmesi nedeniyle vakıf malları ve yetimlere ait mallar bu hükümden muaf tutularak tazmin yoluna gidilmiştir.24 Günümüzdeki teknolojik gelişmelerin getirdiği maldan kaynaklı 19 Bkz. Zerkeşî, Mensûr fi'l-kavâid, c.III, s.211. 20 Hacak, "Menfaat", DİA, c. XXIX, s.133. 21 İbn Âbidîn, Reddü'l-muḥtâr ale'd-dürri'l-muḫtâr, Dârü'l-fikr, Beyrut 1992, c.IV, s.3; Mergînânî, el-Hidâye, (Çeviren: Ahmed Meylânî), Kahraman Neşriyat, İstanbul, Basım Yılı Yok. c.IV, s.22; Zühaylî, İslâm Fıkhı. c.VI, s.39 22 Zerkeşî, el-Menşûr fi'l-kavâid, c.II, s.402; Suyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir, s.327. 23 Hâtib Şirbinî, Muğni'l-muhtâc ila marifeti maani elfâzu'l-minhâc, Dârü'l-kütübi'l-alemiyye, 1994 Basım Yeri Yok, c.ll, 289-90. 24 M. Akif Aydın, "Gasp", DİA, İstanbul 1996, c.XIII, s.389. 9 menfaatlerin daha ziyade yaygın olması, menfaatin mal olarak kabul edilmesi hâlinde izinsiz kullanımlarda hukuki yaptırım oluşarak mütecaviz kimseleri haksız fiillerinden caydırması ve menfaatin mal kabul edilmemesi hâlinde müstecirin menfaatinin vârislerine tevarüs etmemesi örneğindeki gibi haksızlıkların oluşabilme ihtimali nedeniyle cumhurun görüşü tercihe daha şayandır. 1.3. Malın Çeşitleri Günümüzde eşya hukuku altında kişilerin mal üzerinde hâkimiyet ve tasarrufları, bu malların türleri, diğer kişilerle olan ilişkileri sistematik hale getirilmiştir. Fakihler fıkhî hükümlere etkileri açısından malları çeşitli şekillerde sınıflandırmışlardır. Bunlardan bazıları şunlardır: 1.3.1. Mütekavvim Mal - Gayrimütekavvim Mal Mütekavvim mal; insanın mülkiyeti altında olan ve istediği zaman kendisinden faydalanabilme imkânı olan ve faydalanma hususunda şer'an bir engeli bulunmayan mala denir. Bir malın mütekavvim olabilmesi için hiyazet altına alınabilmesi ve faydalanma hususunda şeri bir engelin bulunmaması şarttır.25 Gayrimütekavvim mal; hiyazet altına alınmamış olan mallar ile zarurî haller haricinde kendisinden faydalanılmaya şeri olarak müsaade edilmeyen mallara denir. Bu sebepledir ki ihrâz edilmemiş doğadaki hayvanlar da mal olarak kabul edilir. Ancak hiyazet altına alınmadığı için Gayrimütekavvim mal sınıfındandır. Kendisinden faydalanılması haram kılınan içki, domuz eti gibi mallar müslüman için gayrimütekavvim mal sayılır. Müslüman olmayan kimseler içinse mütekavvim mal olarak değerlendirilir. Bu sebeple müslüman bir kimsenin Gayrimütekavvim mallar ile yapmış olduğu alım-satım, icâre, hibe gibi tasarruflar geçerli değildir. Müslümana ait içkinin dökülmesi ya da domuzunun telef edilmesi durumlarında da eylemi yapan kişi tazminle mükellef olmaz. Fakat bu eylem, zimmî bir kimsenin malına karşı yapılırsa fail tazminle mükellef olur. Çünkü onlar için bu mal mütekavvimdir.26 25 Mecelle, 127. Mad.; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.I, s.116. 26 İbn Âbidîn, Reddü'l-muḥtâr, c.IV, s.125; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.VI, s.39. 10 1.3.2. Mislî Mal - Kıyemî Mal Mislî mal; çarşı pazarda az farklarla benzerlerini bulabileceğiniz, aynı cinsten olup ölçü ve tartı ile satılabilen mallardır. 27 Misal olarak; altın ve gümüş niteliğindeki mallar tartıyla, zeytinyağı ve meşrubat gibi sıvı niteliğinde olan mallar da ölçüyle satılır ve cüzî farklarla benzerleri bulunabilir. Fabrika üretimi olan malların, ham maddeleri ve nitelikleri aynı sınıftan mallar ise bunlar da mislî mal sınıfına girer. Mislî malların telef edilmesi hâlinde misliyle tazmini gerekir.28 Kıyemî mal; çarşı ve pazarda benzeri bulunmayan, bulunursa da bariz farkları olan mallardır.29 Gayrimenkuller, hayvanlar, kıymetli yüzükler, el işleme sanatları, el yazması kitaplar kıyemî mallara örnek olarak gösterilebilir. Kıyemî malların telef edilmesi hâlinde kıymetiyle tazmini gerekir.30 1.3.3. Menkul Mal - Gayrimenkul Mal Menkul mal; bir yerden bir yere nakledilmesi, yerinin değiştirilmesi mümkün olan nukûd ve hayvanat gibi taşınabilir nitelikteki mallardır. Gayrimenkul mal ise bir yerden bir yere nakledilmesi mümkün olmayan, nakledilmesi hâlinde niteliği bozulan ev, arazi gibi mallardır ki bunlara "akar" denir.31 2. MÜLKİYET Malın tanımı ve çeşitlerini açıkladıktan sonra bu malları sahiplenmeyi ifade eden mülkiyetin anlamı ve kısımlarını açıklamak gerekir. 2.1. Mülkiyetin Tanımı Mülkiyet; aslen Arapça bir kelime olup mülk veya milk mastarından türetilmiş bir isimdir. Milk, sözlükte sahip olunan ve kendisiyle tasarrufta bulunulan şey, kendisinde tasarruf edilebilecek şeyleri güç ile elde etmek olarak tarif edilmektedir.32 27 Mecelle 145. Mad; Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.56; Süyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir, s.361. 28 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.5. 29 Mecelle 146. mad.; Ebû Zehra, a.g.e, s.55. 30 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.6; 31 Mecelle 128-129 mad.; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.I, s.116-117; Kadri Paşa, mad.2-3; Ebû Zehra, a.g.e, s.59. 32 İbn Manzûr, Lisânü'l-arab, c.VIII, s.363; İbrahim Mustafa v.d., Mu'cemü'l-vasît, Mektebe şurûgu 11 Fıkıh kitaplarında ise, insanın sahibi ve her türlü tasarrufuna yetkili olduğu mal veya menfaat olarak tanımı yapılır.33 Mülkiyet kavramı ise, sözlükte, bir şeyi mülk edinmek veya ele geçirmek anlamına gelmektedir.34 Fıkıh ıstılahında mülkiyet; şeriatın kabul ettiği belli bir malı bir şahsa ait kılan alaka, aidiyet, bir ayn veya menfaat üzerinde varlığı kabul edilen ve ait olduğu kimseye haddizatında bizzat faydalanma, bundan feragat ettiği takdirde karşılığını alma yetki ve iktidarını bahşeden hukuki bir hüküm olarak tanımı yapılır.35 Aslında klasik fıkıh kitaplarında mülkiyet tabirinin tek bir kelime olarak tanımı yoktur. Milk kelimesinden türemiş olan kelimeler üzerinden mülkiyetin tanımı yapılmıştır. Fıkıh literatüründe milk kelimesi, mülkiyet anlamından ziyade şahsi hakları da ifade ettiği için mülk kelimesine göre daha şümullü bir terimdir. Batı hukukunda "property" terimiyle ifade edilen mülkiyet, İslâm hukukunda milk terimine tabi birçok terimle ifade edilir. Bu sebeple mülkiyet, fıkıh literatüründe "milkü'l-ayn ve'l-menfaa, el-milkü'l-kâmil, el-milkü't-tâm" gibi kısımlara ayırıldığı görülmektedir.36 Mecelle'ye de baktığımızda mülkiyet kelimesinin mülk kelimesi gibi özel bir tanımı bulunmaz. Sadece 369. maddesinde "Bey'-i mün'akidin hükmü mülkiyettir. Yani müşterinin mebîe ve bâyiin semene mâlik olmasıdır." ifadesi yer alır ve "ahkâm-ı emlâka dâir bâzı kavâid" başlığı altında bu hakkın kullanılmasında riayet edilecek kurallardan bahsedilir. Istılah manasından da anlaşıldığı üzere mülkiyet; aynın üzerindeki hakların en mutlak ifadesidir, bu hakların kullanımında başkalarının izni veya tasarruf yetkisi yoktur, mülkten faydalanma hakkı sadece sahibine aittir. Malikin yaşça küçük olması, mecnun, matuh veya sefih olması gibi şeri bir engeli bulunmadığı müddetçe mülkte mutlak tasarruf hakkına sahiptir. Aksi halde tasarruf yetkisi vasilerine aittir. düveliyye, Kahire 2011, s.922; Râğıb el-Isfahânî, el-Müfredât, Dârü'l-kalem, Beyrut 1992, s.775. 33 Vehbe Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.VII s.11; Ömer Nasuhi Bilmen, Hukûk-ı İslâmiyye ve Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınevi İstanbul 1985, c.VI, s.9; Mecelle, 125. Mad.; Suyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir, s.326. 34 İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, a.g.e, 922. 35 Ahmed Abdurrahman Cüneydil, et-Temellük fi'l-İslâm, Alemü'l-kütüb, Riyad 1390, s.13; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.49. 36 Kadri Paşa, Mürşidü'l-hayrân, md.11, s.4. 12 Onlar da mülkün mülkiyetine sahip olmadıkları için diledikleri gibi tasarrufta bulunamazlar. 37 2.2. Mülkiyet Edinme Açısından Malların Kısımları Mülk edinilebilmesi açısından mal, üç bölüme ayrılmaktadır: 1- Mülk edinilmesi mümkün olmayan ve hiçbir şahsın malik olamayacağı mallardır. Bu mallar; devlete ait mallar ve tüm kamunun ortak olduğu yerler olup buralarda kimsenin özel mülkiyet kurma hakkı yoktur. Bu malları kısaca devlete ait malî mâmelek, araziler, sanayi tesisleri, işletmeler, yollar, köprüler, devlet binaları, demiryolları, hava alanları ve benzeri hizmet malları olarak belirtebiliriz. Devlet bu yerleri, asli hüviyetlerini kaybettiklerinde, ihtiyaç kalmadığında ya da toplumun başka maslahatları adına kiralayabilir veya satabilir, her türlü tasarruf hakkı saklıdır. Tabiat gereği olan yer altı kaynak suları, deniz, nehir, göl gibi yerlerde devlet dâhil kimsenin özel mülkiyeti altına giremez. Bu yerler tüm kamunun istifade edebildiği ortak alanlardır. Herkes nasıl hava, güneşten istifade ediyorsa, deniz, nehir, göl gibi yerlerden de iştirak ve intifa hakkına sahiptir.38 2 - Şeriat haram kıldığı için temellüküne müsaade edilmeyen mallardır. Bunlara misal olarak içki, akıtılmış kan, domuz, murdar hayvanlar, putlar gösterilebilir.39 Zaruret hâlinde bunlardan, sınırı aşmadan istifade etmeye ruhsat vardır.40 Bir de şeriatın özel bir neden olmaksızın temellükünü câiz kılmadığı mallar vardır ki bunlara misal olarak, vakıf arazileri ve vakfa ait mallar verilebilir. Vakfa ait arazi ve mallar satılamaz. Ancak vakfın çözülmesi, malın helak olması veya masraflarının çoğalması sebep gösterilerek mahkeme kararı ile vakfedilen mal yerine başka bir malın değiştirilmesine hükmedilebilir.41 37 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.49; el-Fetâva'l-Hindiyye, (Çeviren: Mustafa Efe) Akçağ Yayınları, Ankara 1983, c.X, s.478. 38 Ebûl Hasan Mâverdî, el-Ahkâmü's-sultâniyye, İslâm'da Hilafet ve Devlet Hukuku, (Çeviren: Dr. Ali Şafak), Bedir Yayınevi, İstanbul 1976, s.215; Cüneydil, Temellük fi'l-İslâm, s.18; Mecelle 1264; Halit Çalış, İslâm Hukukunda Özel Mülkiyet ve Sınırlamaları, Yediveren Yayınları, Konya 2004, s.5; Erkal, a.g.e, c.VI, s.90; Mecelle, 1235, 1237, 1238. mad; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.III, s.250, 251. 39 Bkz. En'am 6/145; Buhârî, Büyû, 102; Müslim, Müsakat 71, İbn Mâce, Sünen İbn Mâce, Dârü'l-kütübi'l- ilmiyye, Lübnan, 1971, Ticaret 11. 40 Bkz. Bakara 2/173. 41 el-Fetâva'l-Hindiyye, c.IV, s.572, Mergînânî, el-Hidâye, c.II s.31; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V s.50; Çalış, a.g.e, s.61. 13 3- Her zaman temellükü câiz olan mallardır. Birinci ve ikinci maddelerde geçen mallar haricindeki her türlü mal bu sınıfa dâhildir.42 2.3. Özel Mülkiyetin Meşruiyeti Özel mülkiyet, isminden de anlaşılacağı üzere bir şahsın, bir malın kendisine ve menfaatine sahip olmasıdır. Öncelikle şu husus bilinmelidir ki; özel mülkiyet hakkı, İslâm'ın ihdas ettiği bir hak değildir. İslâm'dan önceki dönemlerde de özel mülkiyet ifade eden akitler, miras, himâ, mirba gibi uygulamalar mevcuttu. İslâm bu uygulamaları iptal etmemiş, her bir uygulamaya şahısların ve mülke konu olan malın ihtiva ettiği hususlara göre farklı hüküm ve şartlar ihdas ederek mevcut uygulamayı ıslah etmiştir. Misal olarak verilmek gerekirse İslâm, cahiliye döneminde nüfuzlu kişilerin belli arazileri kendi malları için otlak olarak kullanmalarının adı olan himâ sistemini ıslah ederek, bu arazileri kişilere ait özel mülkiyet statüsünden çıkartmış, umumun faydalanacağı araziler sınıfına dâhil etmiştir.43 Kur'ân-ı Kerîm'deki mülkiyet ile ilgili âyetlere bakıldığında üç grup mülkiyetten bahsedilmektedir. Birincisi; Allah'a ait olan mutlak mülkiyet,44 ikincisi; umuma aitlik ifade eden mülkiyet,45 üçüncüsü ise kişilere aitlik ifade eden mülkiyet beyanlarıdır.46 Kur'ân-ı Kerîm'de insanın mallar ile imtihan olunacağını47 ifade eden, bu mallar hakkında zekât emrini içeren48 birçok âyet-i kerîme mevcuttur. Bu emrin yerine getirilebilmesi, kişinin şahsına ait bir mülke sahip olmasıyla mümkündür. Yine Kur'ân-ı Kerîm'de hırsızlığı, başkalarının mallarını batıl yollarla tüketmeyi, zimmete geçirmeyi nehyeden ve failini dünyevi ve uhrevi müeyyidelerle tehdit eden birçok âyet mevcuttur.49 Bunların gerçekleşmesi de kişilerin hususiyet ifade eden mallara sahip olması ve bu malların mütecaviz kimseler tarafından haksız irtikâbı sonucu mümkündür. Yine Kur'ân-ı Kerîm'de kişinin ölmesi hâlinde sahip olduğu malların 42 Kadri Paşa, Mürşidü'l-hayrân, m.4, s.4; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V s.50; Dr. M. Yûsuf Musa, "Mülkiyet ve Bölümleri", DİB Dergisi, 86-87. Sayı, c. 8 s.210; Cüneydil, a.g.e, s.18. 43 Fahri Demir, İslâm Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Servet Dağılımı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2012, s.139-141; Hasan Hacak, "İslâm Hukuk Düşüncesinde Özel Mülkiyet Anlayışı" M.Ü. İlâhiyat Fakültesi Dergisi c. 29 (2005/2), s.104-105. 44 Bkz. Yâsin 36/83, Hûd 11/56, Mâide 5/120, Âl-i İmran 3/26. 45 Bkz. Bakara 2/215-273, Enfâl 8/41, Tevbe 9/60. 46 Bkz. Bakara 2/43-110, Nisâ 4/6. 47 Bkz. Bakara 2/155-264, Âl-i İmran 3/186, Nisâ 4/10. 48 Bkz. Baraka 2/43-110, Tevbe 9/11, Nur 24/56. 49 Bkz. Nisâ 4/2-10-29-161, Maide 5/38. 14 vârislerine nasıl intikal edeceğini ifade eden miras hukuku hakkında geniş bilgiler verilmiştir.50 Hz. Peygamber'de mubah malların ilk olarak ele geçirilmesi51 ve ölü arazinin emek verilip faydalanılır hale getirilmesi neticesinde kişiye ait olması,52 emek neticesi elde edilenin en hayırlı olduğu,53 başkalarına ait malların haksız bir şekilde ele geçirmenin haramlığı,54 malı uğrunda ölen kimsenin şehit olacağını55 ihtiva eden hadisler ile malı helal yoldan elde etme, muhafaza etme ve başka kimselerin mallarına karşı hukuku muhafaza etmeyi emretmiştir. Tüm bu naslardaki apaçık ifadeler, özel mülkiyetin meşruiyetini ortaya koymaktadır. 2.4. Mülkiyet Çeşitleri Fıkıh kitaplarında mülkiyet, kişinin ayn üzerideki hakları bakımından çeşitlere ayrılır. Hanbelî hukukçularından İbn Receb, mülkiyeti milkü'l-ayn ve'l-menfaa, milkü'l-ayn bilâ menfaa, milkü'l-menfaa bilâ ayn, milkü'l-intifâi'l-mücerrred olarak tasniflemektedir. Milkü'l-ayn ve'l-menfaa; kişinin, aynın hem kendisi hem de menfaati üzerinde mülk sahibi olmasıdır. Milkü'l-ayn bila menfaa; mülkiyetin sadece ayn üzerinde olması, menfaatin başkasında olması demektir. Bu ikisi tam mülkiyetin kapsamına girer.56 Milkü'l-menfaa bilâ ayn; kişinin ayn üzerinde hak sahibi olmayıp sadece ayna ait menfaat üzerinde hak sahibi olmasıdır. Milkü'l-intifâi'l-mücerrred; ariyet akdinde olduğu gibi ariyet alan kişinin sadece menfaate sahip olmasıdır. Bu ikisi de nakıs mülkiyet kapsamına girer.57 Bu tasnifi aktardıktan sonra mülkiyet kavramını tam mülkiyet ve nakıs mülkiyet olmak üzere iki kısımda değerlendirebiliriz. 50 Bkz. Nisâ 4/11. 51 Bkz. Ebû Dâvûd, İmâre, 36. 52 Bkz. Buhârî, Hars, 15; Ebû Dâvûd, Imâre, 37. 53 Bkz. Buharî, Buyû.15. 54 Bkz. Buharî, İlim, 9-37; Müslim, Kasâme, 29. 55 Bkz. Buharî, Mezâlim, 33; Müslim, İman, 226. 56 Ebü'l-Ferec Zeynüddin Abdurrahman b. Ahmed İbn Receb, el-Kavâid fi'l-fıkhi'l-İslâmî, Mektebetü'l- külliyyati'l-Ezher, Kahire 1971, s.208. 57 İbn Receb, a.g.e, s.208; Halit Çalış, İslâm Hukukunda Özel Mülkiyet ve Sınırlamaları, s.67. 15 2.4.1. Tam Mülkiyet Tam mülkiyet; kişinin bir eşyanın hem kendisine hem de faydalanma hakkına beraberce sahip olmasını ifade eder. Bu mülkiyet türünde kişi, eşyanın maddi varlığına ve menfaatine sahiptir. Malın kendisine sahip olan kişi malda istediği gibi tasarrufta bulunabilir. İster bizzat kendisi kullanabilir, isterse başkasına kullandırabilir ya da devredilir. Ancak mal hiçbir zaman sakıt olunamaz. Aynın mülkiyeti tayin edilmiş bir zamanla da sınırlı değildir. Mal, satılana veya devredilene ya da kişi vefat edip terekesi taksim olunana kadar malın kendisine sahiptir.58 Eşyanın aynına sahip olan kişi, malını telef ettiği zaman tazmin etmekle yükümlü değildir. Çünkü tazmin yine kendisine dönecektir. Fakat kişinin hukuki açıdan sefihliği ispat edilirse, bazı hakları kısıtlanabilir. Kendi malını helak ettiği için ayıplanır, çünkü yaptığı eylem haramdır.59 Canlı olan bir şeyi telef ederse, Allah katında sorumlu olduğu gibi60 dünyevi açıdan da bazı yaptırımlar uygulanır.61 Tam mülkiyet ile menfaat mülkiyetini ayıran hususlar vardır. Ayna sahip olan kişi, menfaatine de sahiptir. Ancak icâre de olduğu gibi menfaatine sahip olan kişi, eşyanın aynına sahip olmayabilir. Ayn mülkiyeti belli bir zamanla sınırlı değildir. Menfaat mülkiyeti ise belli bir zamanla sınırlıdır. Tam mülkiyet; mubah mala el koymak, mülkiyeti nakledici yollar (satış akdi gibi), halefiyet yolu, şüf'a hakkı vb. yollarla meydana gelir.62 2.4.2. Nakıs Mülkiyet Aynın mülkiyet ve menfaat haklarından yalnız birinin sahip olunduğu mülkiyete nakıs (eksik) mülkiyet denir.63 Bu mülkiyet türü, ayna bağlı menfaatlerden bir kaçı ya da hepsinden faydalanmayı kapsar. Menfaat hakkı; intifa hakkı olarak da isimlendirilir.64 Menfaat kelime olarak, kendisi ile faydalanılan her şey anlamına 58 Cüneydil, Temellük fi'l-İslâm, s.13; İbn Receb, el-Kavâid fi'l-fıkhi'l-İslâmî, s.208; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.51; Ebû Zehra, el-Milkiyye , s.68. 59 Bkz. İsrâ 17/26, Â'raf 7/31. 60 Bkz. Müslim, Selâm, 2241-2242. 61 el-Fetâva'l-Hindiyye, c.XIII, s.63. 62 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.51; Hacak, "Menfaat", DİA, c.XXIX, s.131. 63 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.51; Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.68. 64 İbn Receb, el-Kavâid fi'l-fıkhi'l-İslâmî, s.208; Çalış, İslâm Hukukunda Özel Mülkiyet, s.69. 16 gelmektedir.65 Hukuk terimi olarak ise menfaat; bir evde oturmak veya ata binmekte olduğu gibi bir malın (ayn) kullanılmasıyla meydana gelen faydayı belirtir.66 Menfaat mülkiyeti; şahsa bağlı intifa hakkı ve ayna bağlı intifa hakkı olarak iki kısma ayrılır. Şahsa bağlı intifa hakkı, menfaate sahip olan kimseyi ilgilendirir. Bu hak sadece kendisine aittir fakat bazı durumlarda başkasına intikal edebilir. Ayna bağlı intifa hakkı ise, irtifak hakkı olarak isimlendirilir. Bu hak, sadece akarda (gayrimenkulde) geçerlidir ve kendisine bağlı olduğu akarın aynına taalluk eder. Bu hak, belirlenen akara tabi olur. Mal nereye gitse, irtifak hakkı onunla beraber gider. Klasik fıkıh kitaplarında konu olarak işlendiği halde67 belirli bir kavramla ifade edilmeyen irtifak türlerine muasır hukukçular tarafından manzara (yapı yapmama), pencere açmama, sütre (engel) koyma, çöp dökme gibi türler de ilave edilerek yeniden sistematize edilmiştir.68 Nakıs mülkiyet; ayn mülkiyeti, şahsa bağlı menfaat mülkiyeti, ayna bağlı menfaat mülkiyeti olmak üzere üç kısma ayrılır: Ayn mülkiyeti; bir malın sadece aynının bir şahsa ait olup menfaatinin başkasına ait olduğu mülkiyet türüdür. Ayn mülkiyetine sahip olan kişi, menfaati başkasına ait ise o aynın menfaatinden istifade edemediği gibi menfaat sahibine zarar verecek bir tasarrufta da bulunamaz. Aynın sahibi vefat ettiğinde aynın mülkiyeti ve cumhura göre menfaatte mal kabul edildiğinden aynın menfaati de vârislerine intikal eder. Aynın sahibi malı telef ettiğinde menfaat sahibine, menfaatin kıymetini öder. 69 Şahsa bağlı menfaat mülkiyeti; bir şahsa bağlı olarak kurulan menfaat mülkiyetidir. Menfaat sahibi maldan bizzat faydalanabilir. Bazen bu menfaat hakkı başkasına temlik edilebilir. İcare, âriyet, vakıf, vasiyet menfaat hakkını doğuran nedenlerdir.70 Ayna bağlı menfaat mülkiyeti; bir akar üzerinde başkasına ait diğer bir akar yararına kurulmuş olan ve hak sahibine sınırlı bir yararlanma sağlayan ayni hakları ifade eder. 65 İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, s.981. 66 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.51, Hacak, "Menfaat", DİA, c.XXIX, s.132. 67 Ebû Ubeyd Kasım b. Sellam, Kitabü'l-emvâl, (Çeviren: Cemaleddin Saylık), Düşünce Yayınları, İstanbul 1981 s.302; İbn Receb, el-Kavâid fi'l-fıkhi'l-İslâmî, s.209. 68 Hasan Hacak, "İrtifak", DİA, İstanbul 2000, c.XXII, s.462; Ahmet Yaman-Halit Çalış, İslâm Hukukuna Giriş, M.Ü. İlahiyat Fakültesi Yayınları, İstanbul 2012, s.290; Yûsuf Musa, a.g.m, s.212; Ebû Zehra, el- Milkiyye, s.76-77; Çalış, İslâm Hukukunda Özel Mülkiyet, s.301. 69 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.53; Zerkeşî, el-Menşûr fi'l-Kavâid, c.II, s.402; Suyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir, s.327. 70 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.51, Hacak, "Menfaat", DİA, c.XXIX, s.131. 17 Kaynak (hakku'ş-şirb), geçit hakkı (hakku'l-mürûr), mecra hakkı (hakku'l-mecra, hakku'l-mesil), inşaat hakkı (hakku'l-karâr), kiriş koyma hakkı (hakku'l-vaz'il-cüz), kar atma hakkı (hakku'l-ilkâi's-selc) olarak irtifak hakları adlarıyla kısımlandırılır.71 2.5. Mülkiyetin İktisap Çeşitleri Mülkiyetin kazanılması ve kaybedilmesi durumları hakkında ihtiyari veya cebri, asli veya devrî gibi tasnifler yapılmıştır. 2.5.1. İhtiyari (İsteğe Bağlı) - Cebrî (Zorunlu) Olması Buna göre mülkiyet sebepleri ihtiyari ve cebrî olmak üzere ikiye ayrılır; İhtiyari mülkiyet, kişinin saf iradesinden doğan bir mülkiyettir. Mubah mala el koymak, akit gibi mülkiyeti nakledici bir yol ile ayna sahip olmak ihtiyara dayalı mülkiyet sebepleridir. Cebrî neden; kişinin iradesi ve dahli olmadan Şâriî'nin koymuş olduğu kural gereği meydana gelen mülkiyettir. Bu mülkiyet, sadece mirasta gerçekleşir. Miras yolu ile mülkiyete sahip olmak kişinin iradesine, isteyip istememesine bağlı değildir. Şâriî'nin koymuş olduğu kanun gereği vefat eden kişiye ait terekelerin mülkiyeti vârislerine intikal eder.72 2.5.2. Asli veya Devrî Olması Mülkiyetin aslen kazanılması; mubah olan bir mala el koymak suretiyle olur. Mubah mal; bir şahsın mülkiyetine girmemiş ve girmesine şer'an engeli bulunmayan maldır. Doğadaki ağaçlar otlar, kaynak suları, kara ve deniz hayvanları naslarda belirtilen mubah mallardandır. Bu gibi mubah niteliğindeki malların mülkiyete geçirilmesinde başka bir kimsenin mülkü olmaması, ihrâz suretiyle elde edilmesi, başkası tarafından ihrâz edilmemiş olması, ihrâz sırasında temellük kastının bulunması gibi şartlar aranır. Mubah malların ihrâzı; ölü araziyi ihyâ etme, ot ve ağaçlara el koyma, 71 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V s.56, Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.78-92; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.III, s.239; Hacak, "İrtifak", DİA, c.XXII, s.462. 72 Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.110. 18 avlanma, define bulma, madenlere el koyma suretiyle gerçekleşir. Bu ihrâz yolları ileride detaylı bir şekilde ele alınacaktır.73 Mülkiyetin devren kazanılması; bir şahsın üzerindeki mülkiyet hakkının başka bir şahsa intikal ettirilmesiyle meydana gelir. Bu uygulama; miras, hibe, vasiyet, akitler gibi hukuki düzenlemeler ile meydana gelir. 74 Fıkıh kaynaklarında malın mülkiyet hakkının sıfırdan kazanıldığı yerler olarak mubah malların ihrâzı (İhyâü'l-mevât, ot ve odun toplama, avlanma vb.), rikâz, lukata, gasp işlemleri gösterilir.75 Malın aslen kazanç yolları olan bu iktisap çeşitleri tezde detaylı bir şekilde ele alınacaktır. Ahmed Abdurrahman Cüneydil bir kişinin nefsini başkasına kiraya vermesini yani onun işçisi olmasını ilk mülkiyetin kurulması olarak değerlendirir.76 Fakat insanın mal mahiyetinde olmaması nedeniyle insanlar tezde mülkiyet olarak değerlendirilmemektedir. Bu sebeple klasik fıkıh kitaplarında verilen konuyla ilgili köle ve cariye bahisleri de inceleme dışında tutulmuştur. 2.6. Meşru Olmayan İktisap Sebepleri Tarih boyunca para, insan fıtratındaki mülkiyet sevgisi ve elde etme isteğini gerçekleştirmesinde aracı olması nedeniyle zaman zaman insanları günaha götüren bir meta hâline gelmiştir. Nefsini terbiye edemeyip açgözlü ve doyumsuz hale dönüşen insanoğlu, para kazanmak uğruna meşru olmayan yöntemlere ve bazen akla gelmez hilelere başvurmuştur. Naslar, meşru kazanç yollarını bildirdiği gibi meşru olmayan kazanç yollarını da bildirmiştir. Meşru olmayan kazanç yolları, ilahi talimatlarla yasaklandığı gibi evrensel ahlaki ilkelerce de hoş karşılanmamış, bazıları ise beşerî kanunlarla yasaklanmıştır. 73 Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.III, s.258, 524; Mecelle, md. 1248, Cüneydil, Temellük fi'l-İslâm, s.26; Zühaylî, İslâm Fıkhı, .c.V, s.59; Hasan Hacak, “Mülkiyet”, DİA, Ankara 2006, c. XXXI, s.543; Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.110; Süyûtî, el-Eşbah ve'n-nezâir, s.317. 74 Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.III, s.524; Mecelle, md. 1248; Cüneydil, Temellük fi'l-İslâm, s.26; Zühaylî, İslâm Fıkhı, .c.V, s.59; Hacak, "Mülkiyet" DİA, s.544; Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.111 Süyûtî, el-Eşbah ve'n- nezâir, s.316. 75 Mevsılî, Abdullah b. Mahmud, el-İhtiyâr, Çağrı Yayınları İstanbul 2005, c.I. s.117; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.59; Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, c.VII, s.185. 76 Cüneydil, a.g.e, s.26. 19 İslâm'ın yasakladığı kazanç yollarının başında cahiliye döneminde de yaygın olan ve o gün dahi çirkin bir kazanç yolu olarak görülen ribâ gelir. Ribâ (الربا) kelime olarak, fazlalık, artma, çoğalma,77 fıkıh terimi olarak ise; borç verilen bir parayı veya malı, belli bir süre sonra belirli fazlalıkla yahut borç ilişkisinden doğan ve süresinde ödenmeyen bir alacağa ek vade tanıyıp, bu süreye karşılık onu fazlalıkla geri almanın veya bu şekilde alınan fazlalığın adıdır.78 İslâm'dan önce yaygın olan ve günümüzde de birçok çeşidi olan faiz, görünüşte kazanma olarak gözükse de âyet-i kerîmenin de ifade ettiği gibi aslında bir kaybediştir.79 Malın bereketini ve uhrevi nimetleri kaybediştir. Kişiyi ve toplumu buhrana sürükler. Nice intihar, cinayet, yuvaların dağılması olaylarının baş müsebbibidir. Mülk elde etmenin meşru olmayan yollarından biri de gulûldür. Gulûl (الغلول) sözlükte; gizlemek, bir şeyi gizlice almak, hırsızlık yapmak, hıyanet etmek anlamlarına gelmekte olup fıkıh terimi olarak ise; devlet malına hıyanet etmek, özellikle de taksim edilmeden önce savaş ganimetinden bir şey çalmak anlamlarına gelmektedir.80 Bu terim günümüze uyarlanırsa, devletin malını şahsi menfaatler uğruna suistimal etmek, başkalarının haklarını zimmete geçirmek de denilebilir. Günümüzde kullanılan "tüyü bitmemiş yetim hakkı" tabiri işte tam gulûl'ü ifade eder. Çünkü devletin malı, kamunun malı olması sebebiyle kamunun hukuku söz konusudur. Kamu malını zimmete geçirmek, pek çok insanın hakkına girmek demektir. Şahsa ait hak mevzularında, şahsın kendisiyle yüzleşip helallik istemek mümkündür. Fakat tüm müslümanların hukukunu ilgilendiren mevzularda helallik isteme mümkün değildir. Bu yönüyle gulûl, şahsa ait işlenen suçtan daha ağır bir günahtır. İslâm öncesi dönemlerde de bir tür suç olarak kabul edilen fiili İslâm'da haram kılmış, irtikâp edenler hakkında ağır tehditleri ve kendilerini bekleyen elim akıbetleri haber vermiştir.81 Kişiye mülkiyet hakkı kazandırmayan bir diğer gayrimeşru kazanç yolu da gasptır. İslâm hukuku literatüründe gasp (الغصب); başkasının mülkiyetinde bulunup kıymet ifade eden ve harbî malı olmayan bir kimsenin malını mütecavizâne bir tarzda 77 İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, s.338. 78 İsmail Özsoy, "Faiz", DİA, İstanbul 1995, c.XII, s.111. 79 Bkz. Bakara, 2/276. 80 İbn Manzur, Lisânü'l-arab, c.XI, s.663. 81 Bkz. Âl-i İmran, 3/161; Buhârî, Enbiya,54, Megâzî 53; Müslim, İmâre 24. 20 almaktır.82 İslâm'da mü'minlerin malları dokunulmaz kılınarak,83 sahibinin rızası bulunmadan malda tasarruf yapmak başkasının malına haksız tecavüz olması nedeniyle haram kılınmış,84 bu haramın irtikâbı neticesinde elim akıbete müstahak olmama konusunda müminler uyarılmıştır.85 Meşru olmayan kazanç yollarından olup irtikâp eden kimsenin şeri olarak ağır bir müeyyideye tabi tutulacağı eylemlerden biri de hırsızlıktır. Kur'ân'da serika (سرق) olarak ifade edilen hırsızlık, kelime ve terim olarak başkasının malını gizlice alma, çalma şeklinde tanımlanır.86 Hırsızlık, İslâm hukukuna göre büyük hırsızlık, küçük hırsızlık olmak üzere ikiye ayrılır. Büyük hırsızlık demek olan sirkat-i kübrâ; yol kesip cana ve mala kastederek yapılan hırsızlıktır. Küçük hırsızlık demek olan sirkat- ı suğrâ; muhafaza altında olan ya da olmayan bir malı kimsenin görmediği hissiyle çalmaktır.87 Kur'an, hırsızlığı haram kılmış, failleri hakkında cinai müeyyide getirmiştir.88 İslâm'ın yasakladığı bir diğer kazanç yolu da rüşvettir. Rüşvet (رشوة), sözlükte haksız bir menfaat sağlamak için verilen ödül, batılı hak çıkarmak için verilen ücret veya ödenen bedel anlamındadır.89 Fıkıh terimi olarak; yetkiyi, görevi veya nüfusu kötüye kullanarak sağlanan gayrimeşru menfaat olarak tanımlanır.90 Rüşvet, Kur'ân-ı Kerîm'de açık bir şekilde yasaklanmış, 91 Hz. Peygamber'in hadislerinde rüşvet veren, alan, aracılık eden kimseler lanetlenmiştir.92 İslâm'ın haram kıldığı gayrimeşru kazanç yollarından biri de kumardır. Kur'ân-ı Kerîm ve hadis-i şeriflerde meysir (الميسر) kelimesiyle ifade edilen kumar; şans ve becerinin birlikte veya tek başına söz konusu olduğu bir olay yahut yarışmanın ya da belirsiz bir olayın sonucu üzerine bahse tutuşma ve bu yolla kazanç elde etme olarak 82 Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.III, s.58. 83 Bkz. İbn Mâce, İkame, 78. 84 Bkz. Nisâ, 410, 29. 85 Bkz. Buhârî, Mezâlim, 13; Müslim, Müsakat, 142. 86 İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, s.445; Mergînânî, el-Hidâye, s.727; Ali Bardakoğlu, "Hırsızlık", DİA, İstanbul 1998, c.XVII, s.185. 87 Mergînânî, el-Hidâye, c.II, s.247; Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, c.III, s.22. 88 Bkz. Maide, 33, 38. 89 İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, s.360. 90 Saffet Köse, "Rüşvet", DİA, İstanbul 2008, c.XXXV, s.303. 91 Bkz. Bakara, 2/288. 92 Bkz. İbn Mâce, Ahkâm, 2; Ebû Dâvûd, Akziye 4. 21 tanımlanır.93 Kur'ân-ı Kerîm, kumarı öncelikle kınamış,94 daha sonra kesin bir ifadeyle yasaklamış, bu yolla elde edilecek kazancı da murdar olarak nitelemiştir.95 Kur'an-ı Kerîm ve hadis-i şeriflerde, kumar haram kılınmıştır fakat nelerin kumar kapsamına girdiği tafsilatla anlatılmamıştır. Fakihler, âyet ve hadislerde geçen meysir lafzının tahlilinde haksız mal kazanmaya sebep olan ve ihtimalli bir şeye bağlı kalarak oynanan satranç, tavla gibi her türlü oyunu kumar olarak niteler ve bunların âyet-i kerîmede içki ile birlikte zikredilmesi, Allah'ın zikrinden alıkoyması gibi nedenlerden ötürü haram kılınma gerekçelerini anlatır.96 Günümüzde oynanan at yarışları ve diğer spor müsabakaları üzerine oynanan bahislerin hepsi bu meysir kapsamına girer ve meşru değildirler. Çünkü bunların hepsinin ortak illeti kazanmanın kişilerin iradesine bağlı olmayıp tesadüfe ve tahmine dayalı olmasıdır. Haksız kazanç yollarından biri de günümüz insan tacirleri ve yozlaşan kimselerin mesleği hâline gelen fuhuştur. Fuhuş, bir kadının evlilik dışında meslek edinerek veya başta para olmak üzere herhangi bir karşılık gözeterek vücudunu bir erkeğin cinsi tatminine sunması olarak tanımlanır.97 Evlilik dışı ilişkinin bizatihi kendisi haramdır ve bu fiil üzerinden sağlanan kazanç da haramdır. Bu kazanç türü, Allah Rasûlü'nün (sav) ifadesiyle en kötü kazançtır.98 Günümüzün haksız iktisap yollarından bir diğeri de insanların cehaletlerinden istifade edip yalan telkinlerle gaybdan haber vererek haksız kazanç sağlayan falcılık, günümüz tabiriyle medyumluktur. Kur'ân-ı Kerîm, falcılığı kesin bir ifadeyle yasaklar ve şeytan işi bir pislik olarak niteler.99 Nasların haram kıldığı karaborsacılık,100 ölçü ve tartıda hile yaparak veya malın kusurunu gizleyip satışta aldatma,101 nüfusu ve makamı suistimal edip mal elde 93 Ali Bardakoğlu, "Kumar", DİA, Ankara 2002, c.XXVI, s.364. 94 Bkz. Bakara, 2/219. 95 Bkz. Mâide, 5/90-91. 96 Cessas, Ebû Bekir Ahmed b. Ali er-Râzî, Ahkâmu'l-Kur'ân, Dâru'l-ihyâu't-terasu'l-arabî, Beyrut 1984, c.IV, s.128; Kurtubi, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed, el-Câmiu li ahkâmi'l-Kur'ân, Dârü'l-kütübi'l-Mısriyye, Kahire 1964, c.VI, s.291; İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c.V, s.66. 97 Günay Tümer, "Fuhuş", DİA, İstanbul 1996, c.XIII, s.211. 98 Bkz. Müslim, Müsakat, 40. 99 Bkz. Mâide, 5/90. 100 Bkz. Müslim, Müsâkat 129; Ebû Dâvûd, Büyü 49;Tirmizî, Büyü 40. 101 Bkz. Mutaffifin, 83/1,3; Hûd, 11/84; Tirmizî, Sünen-i Tirmîzî, Dâru ihyâi't-türâsi'l-arabî, Beyrut t.y, Büyû 9; Müslim, İman, 164. 22 etme,102 malı pahalı satma103 gibi meşru olmayan kazanç yolları daha da çoğaltılabilir. İslâm, ferdin ve toplumun maslahatı adına tüm bunları yasaklamış, bunların önüne geçecek emir, yasak ve tavsiyelerde bulunmuş, haksız kazanç yollarına meyledenleri caydıracak şeri had cezaları getirmiştir. 102 Bkz. Buhârî, Fiten, 2; Müslim, İmare, 45. 103 Bkz. İbn Mâce, Ticarat, 6. 23 İKİNCİ BÖLÜM ASLEN İKTİSAP YOLLARI Bu bölümde aslen mülkiyet kazandıran başta ihrâz sınıfındaki av hayvanları, otlar ve ağaçlar, ölü arazinin ihyâsı olmak üzere lukata, rikâz, hukuki tağyîr bahisleri sırasıyla ele alınacaktır. Mülkiyetin aslen iktisap yollarından ilki, naslarda mubah olduğu ifade edilen ve daha önce kimsenin mülkiyetinde bulunmayın malın üzerinde malik olma kastıyla zilyetlik kurmaktır. Bu temellük türü günümüz hukuk dilinde ihrâz terimiyle ifade edilir.104 1. İHRÂZ İhraz kelimesi "hırz" kelimesinin çoğulu olup lügatte "hıfz, sıyanet, damm, alıkoymak, koruma altına alınan şey, korunmuş, muhafaza edilmiş sığınma yeri" anlamında tanımı yapılır.105 Istılah manası ise; hiç kimsenin mülkiyetinde bulunmayan mubah bir mal üzerinde, malik olmak iradesiyle fiilî hâkimiyet kurmayı ifade eder.106 İslâm hukuku literatüründe "ihrâz - اإلحراز" terimi; istilâ, hiyâze, yed, el-vaz'ul-yed, ale'l-emvâli mubâha, el-ihrâzü'l-mubâha terimleriyle de ifade edilir.107 Ancak ihrâz genel tabir olarak kullanılsa da, mubah mal üzerinde fiilî hâkimiyet kurma işleminin son safhasını ifade eder. İhraz edilen mallar muhrez olarak ifade edilir.108 Muhammed Ebû Zehra, mubah malın istilasını ölü arazilerin ihyâsı, maden ve kenzlerin istilası, mubah eşyaların hıyazeti, avcılık olmak üzere dört gruba ayırır.109 104 Hamza Aktan, "İhrâz" DİA, Ankara 2000, c.XXI, s.543. 105 İbn Manzûr, Lisânü'l-arab, c.II s.393; İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, s.171. 106 Mecelle, 1248; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.III, s.259. 107 Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.111; Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul 2009, c.III, s.51; Ali Haydar, Dürerü'l-hükkâm, c.III, s.259. 108 Aktan, "İhraz", DİA. c.XXI, s.543. 109 Ebû Zehra, el-Milkiyye, s.111. 24 1.1. Muhrez Malın Özellikleri Kur'an-ı Kerîm'de yeryüzündeki canlı cansız tüm varlıkların insana musahhar kılınıp istifadesine sunulduğu sıkça bahsedilir.110 Bu âyetlerin lafz-ı sarihindeki esas maksat, insana verilen nimetler ve bunun karşılığında sorumlulukları olsa da lafz-ı işâri olarak da insanların mubah maldan istifade hususunda eşit oldukları ve teşvik edildikleri anlaşılır. Istılah olarak mubah mal; başkasının mülkiyetinde bulunmayan sahipsiz mal anlamındadır.111 Malın mülkiyet altına girmeden önceki asli durumunu ifade etmek için kullanılır. 1.2. Muhrez Malın Çeşitleri Bu malların ihrâzı, hakikî ve hükmî olmak üzere iki türlüdür. Hakiki ihrâz; mubah olan bir malı yakalamaktır. Hükmi ihrâz; avı yakalamak için tuzak kurma, yağmur suyu biriktirmek için kap koyma gibi tedbir sonucu elde etmektir.112 Fıkıh literatüründe mubah mal, bir malın mülkiyet altına girmeden önceki asli durumunu ifade etmekte olup özel mallar veya devlet malları, vakıf gibi hayra veya akarsu, mera ve orman gibi kamu yararına tahsisli mallar dışında kalan menkul ve gayrimenkul mallar kural olarak mubah mal sayılır. Bu malların ihrâzının gerçekleşmesi için iki şart vardır; birincisi mubah malın daha önce başkası tarafından ihrâz edilmemiş olması gerekir. Çünkü Allah Rasûlü (sav), mubah mala ilk el koyan kimsenin mülkün sahibi olacağını beyan etmiştir.113 İkincisi, amellerde niyetlere itibar edildiğinden114 mubah malın ihrâzı sırasında temellük niyetinin bulunmuş olması gerekir.115 110 Bkz. Bakara 2/29, İbrahim 14/32, Hac 22/65, Lokman 31/20, Câsiye 45/13. 111 Mecelle, md. 1248; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.V, s.59. 112 Mecelle, 1248. mad; Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, c.VII, s.185; Ebû Zehra, a.g.e, s.145. 113 Bkz. Süleyman bin Eş'as es Sicistani Ebû Dâvûd, Sünen-i Ebû Dâvûd, Dârü'l-risaleti'l-alemiyye, Beyrut 2009, İmâret 36. 114 Bkz. Buhârî, Bedü'l-vahy, 1; Müslim, İmare, 155; Ebû Dâvûd, Talak, 11. 115 Ebû Zehra, a.g.e, s.147. 25 1.2.1. AVCILIK (SAYD) Kitap, sünnet ve icma ile mubah kılınan avcılık, insanlık tarihinden itibaren bir kazanç yoludur. Günümüzde ise deniz ve sınırlı sayıdaki kara avı dışında iaşe temin yolu olarak kullanılmamaktadır. Kırsal kesimlerde yaşayanlar için ise (iaşelerini avcılıkla temin eden bazı Afrika ve Asya ülkeleri istisna tutarsak) hem avlarından faydalanmak hem de zevk için yapılan bir doğa sporu mahiyetindedir.116 1.2.1.1. Saydın Tanımı Arapçada av, sayd kelimesi ile ifade edilir. Sayd (الصيد), sâde kelimesinin mastarı olup sözlükte; avlanılan şey manasına gelmektedir.117 Terim olarak ise, insanın kovalaması, pusu kurması gibi bir ameli olmaksızın yakalanması mümkün olmayan tüm hayvanlara, o hayvanları ele geçirmeye denir.118 Av, insandan kaçan ve ele geçmeyen hayvanın adıdır.119 Kur'ân-ı Kerîm'de sayd kelimesi avlanan hayvan için kullanılır.120 Avlanma, etinin helal olup olmadığına bakılmaksızın insandan kaçan ve herhangi bir kimsenin mülkiyeti altında bulunmayan hayvanın yakalanmasına denir.121 1.2.1.2. Avlanmanın Meşruiyeti Avcılığın mubahlığı kitap, sünnet ve icma ile sabittir. Âyetler ve hadisler ile avlanmanın helal kılındığı açıkça belirtilmiştir.122 Avcılık ile ilgili hadisler, hadis kitaplarının Zebâih ve Sayd başlıkları altında bir araya getirilmiştir. Aslen mubah olan avcılık sadece, müminlere hac için ihrama girildiği andan itibaren kara hayvanları avlamak mîkat mahallinde yasaklanmıştır. Fakat kişiye ihramlı bile olsa denizde avlanan her şey helal kılınmıştır. Bu hüküm sadece suda yaşayanları 116 Bknz; Ahmet Hamdi Furat, "İslâm Hukukunda Avcılık; Fıkıh Kitaplarındaki Kitabu's-Sayd Bahsinden Modern Avcılığa Bakış", Ekev Akademi Dergisi Yıl: 17 Sayı: 55 Sayfa:225. 117 İbn Manzûr, Lisânü'l-arab, c.III, s.471; İbrahim Mustafa, Mu'cemü'l-vasît, s.550; Râğıb el-Isfahânî, el-Müfredât, s.497. 118 Ebû Zehra, el-Milkiyye,s.142. 119 Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, c.VII, s.197; Meydânî, el-Lübâb fî Şerhi'l-Kitâb, Dârü'l-kütübi'l- arabî, Beyrut Lubnan, 2008, c.III, s.86; Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.IV, s.3, el-Halebî İbrahim bin Muhammed, Mülteka'l-Ebhur, (Çeviren: Mustafa Uysal), Dizerkonca Matbaası, İstanbul 1968, c.IV, s.227; Muhammed el-Sekhal el-Meccâcî, el-Mühezzeb mine'l-Fıkhi'l-Mâliki ve Edilletuhu, Dârü'l-evlâi, Cezayir 2010. 120 Bkz. Mâide 5/95. 121 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV, s.469. 122 Bkz. Mâide 5/1,2. 26 hayvanlar ile ilgili olup hem karada hem suda yaşayan hayvanları kapsamamaktadır.123 Cenâb-ı Hakk, Mâide suresinin ilk âyetinde mü'minlerin mîkat mahalinde hac ihramında bulundukları müddetçe avlanmanın haramlığını, hac ihramından çıktıktan sonra avlanmanın mubah olduğunu belirttiği gibi ikinci âyetinde de bu emri tekraren bildirir. "Namaz kılındıktan sonra yeryüzüne dağılın ve Allah'ın fazlından arayın."124 âyet- i kerîmesi ile emredilen ticaret, emir değil ibâha anlamı olması nedeniyle "...ihramdan çıktığınız zaman avlanabilirsiniz." âyetindeki yasaklamadan sonra gelen emrin de mubahlık ifade ettiği konusunda cumhur müttefiktir. Zaten emir kiplerinin en alt ifadesi mubahlık bildirmesidir. Âyet-i kerîmede geçen125 el-cevârih (الجوارح) tabiriyle sahipleri adına avı yakalayan tüm yırtıcı hayvanlar, hususen köpekler ve kuşlar kastedilerek bu hayvanlarla avlanmak ve tuttuklarını yemek helal kılınmıştır.126 Bu hayvanların terbiye edilmeleri ve avın üzerine gönderilirken besmele çekilmesi şartı ile avlanmanın mubah olduğu anlaşılmıştır. Nasların sarih ifadelerinden anlaşıldığı üzere yenilmesi helal olan hayvanların yenilmesi, yenilmesi helal olmayan hayvanların derileri ve kıllarından faydalanmak maksadıyla avcılık yapmak câiz kılınmıştır. Bu hayvanlar mubah mal mahiyetinde olup ihrâzı hâlinde mülkiyet teşekkül etmektedir. Bunlardan zekât ve humus da alınmaz. Avın mubah olabilmesi için avcıda, avda ve av aletlerinde bulunması gereken şartlar bulunmaktadır. 1.2.1.3. Avın Meşruiyeti İçin Gereken Şartlar Kara avında av hayvanının helal olması için avcı, av aleti (silah, eğitilmiş av hayvanı) ve avla ilgili belirli şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Avlanan bir kısım hayvanların mü'min için mülkiyet teşkil edebilmesi, avı yakalayan hayvanların 123 Bkz. Mâide 5/1, 95, 96. 124 Cuma 62/10. 125 Mâide 5/4. 126 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.198; Muhammed b. İbrahim İbn Münzer, el-İşraf alâ mezâhibi'l-ulema, Meketebetü'l-Mekketü'l-sekafiyye, 2004 y.y, c.III, s.446. 27 eğitimi ile de yakından ilgilidir. Bu sebeple kendisiyle avlanan hayvanların vasıflarını bilmek gerekmektedir. Eski dönemlerde av hayvanları, süratle uçmaları veya kaçmaları nedeniyle, aletlerden ziyade yine kendileri gibi uçan, kaçan fakat eğitilmiş olan av hayvanları ile yakalanırdı. Günümüz teknolojisinin imkânları sayesinde bu hayvanlar kolayca avlanabilmektedir. Fıkıh kitaplarında avcı hayvanlar; yırtıcı hayvanlardan sivri dişli olanlar, kuşlardan da pençeli olanlar olarak tanımlanmaktadır.127 Bunlar avlarını sivri dişleri veya pençeleriyle yakalarlar. Âyet-i kerîmede geçen avcı hayvanlar kelimesi, umuma delalet ettiğinden bu özelliklerdeki hayvanlarla avlanmak câizdir. Fakihler avın mubah olması için avcı, avda ve av aletinde bulunması gereken şartları kitaplarında toplamışlardır. Bu bölümde fakihlerin avın unsurlarında aradıkları şartları zikredilip farklı görüşlerde olanlar belirtilecektir. 1.2.1.3.1. Avı İktisap Etmek İsteyen Kişide Aranan Şartlar Avcıda bulunması gereken ilk şart şer'an kesim yapabilecek kimselerden olmasıdır. Tüm mezhep imamları tarafından avcının müslüman ya da ehl-i kitap olması şart koşulmuştur. Ehli kitabın yakaladığı av, belirlenen bir takım şartları taşıyorsa câizdir. Putperest, ateist, mürtet, müşrik, mecusi gibi müslüman olmayan diğer kimselerin avları ise câiz değildir. Bu hususlarda ittifak vardır.128 En büyük günah olan şirkin129 mümessilleri olan müşrikler, âyet-i kerîmenin de ifadesiyle130 necis oldukları için onların avları da necis hükmündedir. Fakat İmam Mâlik mecusinin avlamış olduğu deniz ürünlerinin, "...onun (denizin) suyu temiz, ölüsü helaldir."131 hadisine binaen helal olduğunu belirtir.132 127 Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.IV, s.3, Halebî, Mültekâ, s.537. 128 İbn Âbidîn, Reddü'l-muhtâr, c.V s.210; Meydânî, el-Lübâb, c.III, s.90-91; Şafiî, el-Üm, c.III, s.603; Hatib eş-Şirbinî, Mugnî'l-muhtâc ila mârifeti meâni elfâzi'l-minhâc, Dârü'l-kütübi'l-âlemiyye, 1994 y.y, c.VI, s.95; el Meccâcî, el-Mühezzeb, c.III, s.510; Abdurrahman Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, (Tercüme: Hasan Ege), Bahar Yayınları, İstanbul .t.y., c.II, s.41. 129 Bkz. Nisâ, 4/116. 130 Bkz. Tevbe, 9/29. 131 İbn Mâce, Sayd, 18. 132 İmam Mâlik, el-Muvatta, (Çeviren: Ahmet M. Büyükçınar v.d.) Beyan Yayınları, İstanbul t.y. c.II, s.399. 28 Avcıda bulunması gereken diğer şart mükellef olmasıdır. Mümeyyiz olmayan çocuğun, mecnunun, sarhoşun ve âmânın avı câiz değildir. Ancak Hanefî ve Şâfiî fakihlerince mümeyyiz olan çocuk, sarhoş ve matuh, besmele çekmeyi bilmeleri fakat avlanırken besmele çekmenin şart olduğunu bilmemeleri ve avlanma niyetlerinin olması hâlinde avladıkları câizdir. 133 Avcının avlanmaya niyet ederek avını yakalaması ya da avcı hayvanını avın üzerine salması üzerinde fakihler ittifak etmiştir.134 Bu sebeple niyet edilmeden bir hayvana vurulması hâlinde, avlanma kastedilmediği için o hayvan helal olmaz. Misal olarak kişinin taşımış olduğu balta elinden düşer de bir hayvana isabet edip ölümüne sebep olursa o hayvan helal olmaz. Av hayvanının yakaladığı avda da durum böyledir. Eğer avcı hayvan sahibinin göndermesiyle ava saldırmayıp kendisi bir av yakalarsa o av helal olmaz. Ancak Hanefî ve Hanbelî fakihlerince avcı hayvan avını yakalamak üzere koşarken, avcı durumu fark edip hayvanının peşinden giderek hayvanını besmele ile avına yönlendirirse, o takdirde av mubah olur. Çünkü hayvanının peşinden kovalamakta avına yönlendirmek gibidir.135 Şâfiî ve Mâlikîlere göre ise hayvanın kendiliğinden gitmesi ile sahibinin yönlendirmesinin bir arada olması nedeniyle mubah kabul etmezler. Bu yüzden belli bir avı kastetmeksizin avcı hayvanın bir yere salınıp yakaladığı avdan yemeyi helal kabul edilmez. 136 Cumhura göre avcının avı yakalarken ya da hayvanını salarken besmele çekmiş olması şarttır. Allah Teâlâ âyet-i kerîmede "Üzerine Allah'ın adı anılmadan kesilen hayvanlardan yemeyin. Kuşkusuz bu büyük günahtır."137 buyurur. Peygamber Efendimiz (sav) "Köpeğini saldığında Allah'ın adını anarsan, ye."138 buyurur. Besmelenin kasten terk edilmesi hâlinde vurularak öldürülen hayvan da kesilen hayvan da haram olur. Bu şekilde ölen hayvan meyte hükmündedir.139 Bu sebepledir ki cumhura göre avcı 133 Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.44. 134 Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.46. 135 İbn Kudâme, el-Muğni, c.IX, s.366; 136 Şafiî, el-Üm, c.III, s.596 Meccâcî, el-Mühezzeb, c.III, s.515. 137 En'âm 6/121. 138 Buhârî, Zebâih, 8; Muslim, Sayd ve Zebâih, 3. 139 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.236; Meydâni, el-Lübâb, c.III, s.91; Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.IV, s.4; Mâlik bin Enes, el-Müdevvene, Dârü'l-kütübi'l-alemiyye, 1994, y.y., c.I, s.529; Halebî, Mültekâ, s.540; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.472. 29 av hayvanını salarken veya avı yakalamak maksadıyla silahı atarken ya da boğazlarken besmelenin kasten terk edilmemesi şarttır.140 Hanefîlere göre kişi besmeleye niyet eder fakat sehven elhamdulillah, subhanallah, lâ ilâhe illallah gibi lafızlar kullanırsa av yine de helal olur.141 Şâfiîlere göre besmele müstehab olmakla beraber şart değildir, kasten veya sehven terk edilmesi hâlinde de av helal olur.142 Dayandıkları delil ise "Müslüman ister besmele çeksin ister çekmesin, Allah'ın adı üzere kesimi olur."143 ve "Allah'ın adının zikri her müslümanın kalbindedir."144 hadisleridir. Avcı hayvanın tek besmele çekilmesi ile birçok hayvanın üzerine salınıp hepsinin öldürmesi durumunda av hayvanlarının hepsi helal kabul edilmiştir.145 Sehven veya nisyan hâlinde besleme çekilmediği takdirde öldürülen av Hanefî ve Mâlikî146 fakihleri tarafından helal kabul edilirken Hanbelî fakihlerine göre haram kabul edilmiştir.147 Bu şartın kabulünde Hanefî ve Mâlikî fakihlerinin görüşü daha müreccahtır. Çünkü nisyan hâli mesuliyeti ortadan kaldıran semavi bir arızadır.148 Günümüzde gıda sektöründe et ve et ürünlerinden oluşan birçok ürün vardır. Bu ürünlerin ambalajları üzerinde her ne kadar İslâmi usullere göre kesilmiş ya da elde edilmiş yazılsa da meşruiyet şartlarından olan besmelenin ihmal edilmiş olma ihtimali mümkündür. Bu gibi ihtimaller de olsa kişi besmeleyi çekerek yemesinde bir mahzur olmamalıdır. Bu hükme dayanak olarak şu hadis zikredilebilir; Hz. Âişe, Rasûlullah'a (sav), insanlardan bazılarının kesilmiş et getirdiklerini, hayvanın kesilirken besmele çekilip çekilmediğini bilmediklerini, bu etleri ne yapmaları gerektiğini sorduğunda Rasûlullah (sav) "Siz bismillah deyip o etleri yiyiniz." buyurdu.149 140 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.223; Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.IV s.6; Meydânî, el-Lübâb, c.III, s.87-91; Meccâcî, el-Mühezzeb, c.III, s.51; Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.44. 141 Cezîrî, a.g.e, c.II, s.48. 142 Şafiî, el-Üm, c.III, s.593; Cezîrî, a.g.e, c.II, s.48. 143 Dârekutnî, Sünen-i Dârekutnî, Müessesetü'l-risale, Beyrut 2004, c. IV, s.295, H. No: 95. 144 Dârekutnî, c.IV, s.295, H. No: 95. 145 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV s.210. 146 İmam Mâlik, el-Müdevvene, c.I, s.529. 147 İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.367. 148 Bkz. İbn Mâce, Talak, 16. 149 Buhârî, Tevhid, 13; İbn Mâce, Zebâih, 3174. 30 Kişinin salmış olduğu köpeğine başka bir kimsenin köpeği ya da ehîl ve eğitimli olmayan veya ehli kitap olmayan birinin hayvanının iştirak etmemesi üzerinde ittifak edilen diğer bir şarttır. Eğer iştirak ederse o av haram olur.150 Allah Rasûlü (sav), mecusi köpeğinin avladığı avın yenmesini yasaklamıştır.151 Fakat müslüman kişi, mecusinin eğitilmiş köpeğini kendi yönlendirmesiyle bir av üzerine salarsa, köpeğin yakaladığı av yenir. Köpek de avı yakalamak için bir alet konumunda olması nedeniyle komşunun bıçağını, okunu alıp onunla avlanmak gibidir. Fakat mecusi biri, müslüman birinin köpeğiyle avlanırsa, o av ölmeden yetişip boğazlarsa helal olur, aksi halde mülkiyet teşekkül etmez.152 Avcı avını gücü nispetinde izlemekle mükelleftir. Çünkü avını ölmeden önce yakalaması veya ilk atışla avının öldüğünü görmesi gerekmektedir.153 Çünkü burada av hayvanının başka bir sebeple ölmüş olabileceği vehmedilmektedir. Ancak vurulan av dikkatle takip edildiği takdirde, bu vehim nazarıitibara alınmaz. Çünkü avın peşinden gitmek ihtiyarı dâhilindedir. Fakat avın gözden kaybolmaması ihtiyarı dâhilinde olmadığından bu gibi durumlardan sakınmak mümkün değildir. Yaralı av kaçtıktan sonra onu kasten takip etmez veya gevşeklik gösterir de aradan bir gece kadar süre geçtikten sonra ölüsünü bulursa o hayvanın eti helal olmaz. Ancak hadisin ifadesiyle; vurulduktan sonra takip sonucu gözden kaybolan av ölü olarak bulunursa, avda kendi silahı olan avcı hayvanın veya silah aletinin izinden başka bir yaralama ve öldürücü haşerat ısırma izleri gibi işaretler yoksa o av yenilebilir.154 1.2.1.3.2. Avda Aranan Şartlar Av, kaçan ve ele geçmeyen vahşi olan hayvanın adıdır. Bu vasıflara sahip olan deniz ürünlerinin hepsinde, kara hayvanlarında ise eti helal kılınan hayvanlar av kapsamına girer. Bu sebeple avın vahşi olması, insanlardan kaçan bir hayvan olması gerekir. İnsanlar arasında kalan vahşi hayvan ehlîleşirse, bu hayvan av olmaktan çıkar. Ebû Hanîfe ve İmam Şâfiî'ye göre ehlî olan hayvan, daha sonradan vahşileşir ve 150 Buhârî, Zebâih 8; Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.221; Şafiî, el-Üm, c.III, s.593; Şirbinî, Mugnî'l-muhtâc, c.VI, s.97; Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.IV, s.7; Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.366, 375; Meccâcî, a.g.e, c.III, s.515; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV, s.472, 483,487. 151 Tirmizî, Sayd, 2. 152 İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.393; İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.376. 153 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.474-487; Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.208; Şafiî, el-Üm. c.III, s.596. 154 Buhârî, Sayd; 8, Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.199; Halebî, Mültekâ, s.540; Şafiî, el-Üm, c.III, s.594; ; İbn Kudâme, el-Mugnî. c.IX, s.378; İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.393, 396; İbn Receb, el-Kavâid, s.16. 31 insanlardan kaçarsa tekrar av vasfını kazanır.155 İmam Mâlik ise ehlî olan hayvan vahşileştiği takdirde av hayvanları gibi vurulmasını ya da benzer şekilde öldürülmesini hoş karşılamamıştır.156 Çünkü aslen ehlî hayvanlar, zebâih ve nahr usulüne göre kesilir, bu iki usul haricinde kesilemez, dolayısıyla av olamazlar.157 Farklı görüşte olmalarının sebebi, âyet ve hadislerdeki avın niteliklerini belirten ifadeleri anlamadaki usul farklılığıdır. Bu konuda Ebû Hanîfe ve İmam Şâfiî'nin görüşü maslahat açısından daha muteberdir. Bu hadis, Ebû Hanîfe ve İmam Şâfiî'nin görüşünü destekler mahiyettedir; kafileden kaçan devenin peşine birçok atlı kimse koşmuşsa da ona yetişememişlerdir. Bunun üzerine içlerinden biri ok atarak onu yere yıkmıştır. Bunun üzerine Rasûlullah (sav) "Şu ehlî hayvanların yabanileşenleri vardır. Bunlardan hangisi kaçıp yakalanamazsa ona böyle yapın."158 buyurarak sonradan yabanileşen ya da yakalanması mümkün olmayan ehlî hayvanların vurulmasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Rasûlullah (sav), istihsanen buna cevaz vermiştir. Yakalanan avın mülkiyet oluşturması için şeri kurallar gereği zebh veya nahr edilmesi gerekir. Bu da hayvanın nefes ve yemek borusu ile bunların sağ ve solundaki iki damarın keskin bir alet ile kesilmesidir. Bu kesim fıkıh literatüründe ihtiyari tezkiye olarak isimlendirilir.159 Kaçan ve ele geçmeyen hayvanın ihtiyari bir şekilde boğazlanması mümkün olmadığı takdirde hayvanın vücudunun herhangi bir yerinden kanını akıtacak bir alet ile vurularak yaralamak câizdir ve bu da ıztırari boğazlama sayıldığından bu şekilde iktisaba da cevaz verilmiştir.160 Ehlî olan hayvanlar, daha sonradan vahşileşirse onları da ıztırari boğazlama ile kesmek câizdir. Ancak Hanefîler, davarın şehirde kaçması hâlinde yakalanması zor olmayacağı için yaralamayı helal saymamışlardır.161 Mâlikîler ise ehlî olan 155 Şafiî, el-Üm. c.III, s.599; Halebî, Mültekâ, s.540; Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, c.VII, s.197. 156 İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.394. 157 Ahmed İbn Rüşd, Bidâyetü'l-müctehid ve nihâyetü'l-muktesid, (Çeviren: Vecdi Akyüz) Beyan Yayınları, y.y.t.y, c.II, s.366. 158 Buhârî, Zebâih, 72. 159 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.228; 160 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, 222-227; Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.199; Halebî, Mültekâ, s.540. 161 Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.38. 32 hayvanların vahşileşmesi ya da kaçması fark etmeksizin akr ile avlamayı helal görmezler.162 Allah Rasûlü (sav), köpek dişi olan hayvanlar ile pençeli kuşları yemeği haram kıldığından etinden faydalanmak maksadıyla iktisap etmek câiz değildir.163 Bütün hayvanlarda köpek dişi vardır. Hadisdeki ifadeden kasıt, köpek dişiyle avlanıp onunla kendisini savunan arslan, kaplan, kurt, sırtlan gibi hayvanlardır. Pençeli kuşlardan kasıtsa havada avını pençesiyle yakalayan kartal, şahin, doğan gibi hayvanlardır.164 Bu hayvanlar ile haşerat hayvanlarının haram edilişinin Allah'ın ikramı olduğu, çünkü bu hayvanları yiyen kimselere bunlarda bulunan kötü hasletlerin geçeceği söylenir.165 Bu tür hayvanlar av niteliğinde olmadığından yemek maksadıyla temellükü câiz değildir. Hanefîlere göre, tilki, keler (bir tür kertenkele), kene, tarla tavşanı, gelincik etleri tiksinti verdiği için yemek maksadıyla iktisap edilmesi câiz görülmemiştir. Fakat cumhura göre kelerin eti câizdir.166 Şâfiîlere göre tavus kuşu ve papağan eti haram, tilkinin eti helal olduğundan iktisabında bir sakınca yoktur.167 Yırtıcı hayvanlar cumhura göre haram, Mâlikîlere göre mekruhtur. Ebû Hanîfe ve İmam Mâlike göre ehlî eşek eti yenilmez, İmameyne, Şâfiî'ye ve Ahmed b. Hanbel'e göre yenilir.168 Allah Rasûlü (sav), Hayber gazvesi esnasında ehlî eşeklerin ele geçirilip kesilerek kazanda kaynatıldığını görünce kazanların dökülmesini emretmiştir.169 Ebû Hanîfe ve İmam Mâlik'e göre at eti yemek mekruhtur. Görüşlerine delil olarak; "At, katır ve eşek, binmek ve süs içindir."170, "...onların bazıları binmeniz, bazıları da yemeniz içindir."171 âyetlerinde bu hayvanların Allah Teâlâ'nın süs ve binek olarak 162 İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.393; Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı,c.II, s.38. 163 Buhârî¸ Sayd, 1883, Ahmed b. Hanbel, el-Müsned, Dârü'l-hadis, Kahire 1995, c.V, s.195. 164 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.220, İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.400. Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s106. 165 Bkz. Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s. 220; İbn Hacer, Ali b. Muhammed el Askalânî, Büluğ'ül Meram Tercümesi ve Şerhi - Selamet Yolları, (Çeviri ve Şerh eden: Ahmed Dâvûdoğlu), Sönmez Yayınları, İstanbul 2011. c.IV, s.149. 166 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.462. 167 Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.38-42; ; İbn Hacer, a.g.e, c.IV, s.148. 168 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s 107; İbn Hacer, a.g.e, c.IV, s.152. 169 Bkz. Müslim, Zebâih, 26 170 Nahl, 16/8. 171 Mü'min 40/79. 33 göstermesini delil gösterir.172 İmameyne göre ise at eti câiz olduğundan yemek maksadıyla iktisabı mümkündür.173 Yılan, akrep, böcek, fare, gibi haşerat türü hayvanlar, av sınıfa dâhil olmadıklarından yemek maksadıyla iktisap edilmesi câiz değildir.174 Ancak çekirge bundan müstesnadır, Allah Rasûlü (sav) ve ashabı çekirge yemiştir.175 1.2.1.3.3. Av Aletinde Aranan Şartlar Av ile ilgili âyet ve hadislerdeki ifadelere bakıldığında avlanmanın, eğitilen avcı hayvanı ve avı yakalamak için kullanılan silah olmak üzere iki türlü mümkün olduğu anlaşılır. Avcı hayvanlar, sahiplerinin eğitmesi ile avlayan duruma geldiği için av aleti sayılır. Avcılığa alıştırılan köpek, kedi, doğan, şahin, atmaca gibi hayvanlarla avcılık yapılabilir.176 İmam Mâlik, köpek ve şahinin bir avı yakaladığını görür de gidip ağzından ya da pençesinden almayıp öldürmesini beklerse o av helal olmaz der.177 Hanbelî fakihlerine göre hadislerde siyah köpeğin şeytan olarak ifade edilmesi178 nedeniyle siyah köpeğin avladığı av yenilmez.179 Hanefî, Şâfiî, Hanbelî fakihlerine göre köpek yakaladığı avdan yediğinde o av hayvanı haram olur. Ama avcı kuş yerse, avlanan hayvanın eti helal olur. İmam Mâlik'e göre ise böyle bir şart yoktur, eğitilmiş köpeğin yediği avdan bir parça bile kalsa o av yenilebilir.180 172 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s 107; İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.400; İbn Hacer, Bulûgu'l-merâm, c.IV, s.148. 173 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.108. 174 İbn Hanbel, c.11, s.97, lbn Mâce, Et'ime 31; Halebî, Mültekâ, s.12; İbn Hacer, a.g.e, c.IV, s.147. 175 Buhârî, Sayd, 1878. 176 İbn Âbidîn, Reddü'l-muḥtâr, c.V, 329; Meydâni, el-Lübâb, c.III, s.86; Şafiî, el-Üm, c.III, s.592; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-müctehid, c.II, s.369; Meccâcî, el-Mühezzeb , c.III, s.511; İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.368; Bilmen, Istılâhât-ı Fıkhiyye Kamusu, c.VII, s.197; Halebî, Mültekâ, s.540. 177 İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.396. 178 Bkz. Ebû Dâvûd, Sayd: 21; İbn Mâce, Sayd: 1. 179 Ahmed b. Hanbel, Muhtasaru'l-hırâkî, Dârü'l-sahabetü littüras, 1993 y.y, c.I, s.143; İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.372; Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.58. 180 İmam Mâlik, a.g.e, c.II, s.395. 34 Domuz gibi necis olan hayvanların eti haram181 olduğu gibi bunlardan av hususunda da faydalanmak câiz değildir.182 Aslan, kurt, ayı ve gelinciğin avcılık hususunda eğitilmeleri zor olması nedeniyle bu hayvanlar ile de avlanmak câiz görülmemiştir. Eğer müsahhar hale getirildiyse bunların avlarının da yenilmesi câizdir.183 Avcı hayvan, köpek dişi veya pençesiyle avını yaralamış olması gerekmektedir. Avını çarpma, hapsedip ölünceye kadar bekletme veya boğma şeklinde öldürürse yaralama olmadığı için eti yenmez. Vurulma sonucu dağdan, uçurumdan yuvarlanan, suya düşüp de boğulan hayvan yenilmez.184 Avın meşruiyetini oluşturan şartların eksikliği sonucu ölen hayvanların sadece etleri murdardır, hadise binaen derilerini kullanmak câiz olduğundan bu hayvanların derileri iktisap edilebilir.185 Avlanmanın, ucu keskin aletlerle yapılması gerekir. Allah Rasûlü (sav) keskinliği olmayan aletlerle avlanmayı haram kılmıştır.186 Keskin olmayan, taş, toprak, tırnak, kemik, diş gibi maddelerle avlanmak da boğazlamak da câiz değildir.187 Çünkü bunlar âyette zikredilen mevkûze (الموقوذ)188 yani odun parçası sınıfındandır, avı öldürmez. Cahiliye döneminde hayvanlar ağaç gibi ağır cisimlerle vurularak öldürülürdü.189 Allah, kesimsiz ölen hayvanları haram kılarak bu eyleme de son vermiştir. Fakat İmam Mâlik'e göre sopa bir av hayvanına isabet edip öldürürse o hayvan yenilir.190 Günümüzde avcılıkta sıklıkla kullanılan fakat keskin olmayan tüfek saçmaları, hızı itibariyle avın kanını akıtıp öldürmesi nedeniyle câizdir.191 181 Bkz. Bakara, 2/173; Nahl, 16/115, En'âm, 6/145. 182 Buhârî, Büyu', 112; Ahmed b. Abdullatif Zebîdî, Sahih-i Buhârî Muhatasarı Tecrid-i Sarih Tercümesi ve Şerhi, (Çeviren: Kamil Miras), Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 1983 c.VI, s.537-538. 183 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.223; Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.IV s.5; Şafiî, el-Üm. c.III, s.596; İbn Rüşd, Bidâyetü'l-müctehid, c.II, s.369. İbn Hanbel, Muhtasaru'l-hırâkî, c.I, s.143; İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.396; İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.368, 372. 184 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.221; Meydâni, el-Lübâb, c.III, s.89; Meccâcî, el-Mühezzeb, c.III, s.511; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV, s.484; İbn Hanbel, Muhtasaru'l-hırâkî, c.I, s.143; İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.379; Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.52. 185 İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.396. 186 Bkz. Buhârî, Zebâih, 5; Şeriket; Müslim, Edâhî, 20; Tirmizî, Sayd, 18. 187 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.479; Mavsîlî, el-İhtiyâr, c.V, s.7; Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.211. Meccâcî, el-Mühezzeb, c.III, s.511; İbn Kudâme, el-Mugnî, c.IX, s.377. 188 Mâide, 5/3. 189 Zebidî, Tecrid-i Sarih, c.XII, s.6. 190 İmam Mâlik, el-Muvatta, c.II, s.394. 191 Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.50. 35 Mevkûze sınıfıyla avlanıldığı takdirde kişi, yaralanan hayvana ölmeden yetişip keserse helal olur. Vurulma sonucu suya düşen, çatının, yerin, taşların sivri yerlerine düşen, ağaca, duvara çarparak ölen hayvanların helal olmamasında da durum aynıdır. Bu durumda da hayvanların çarpmanın tesiriyle ölmüş olma ihtimalleri vardır. Ancak doğrudan yere düşen hayvanlar helaldir.192 Yaralanan hayvanın av aletinin keskin tarafıyla yaralanmış olması gerekmektedir. Allah Rasûlü (sav) "Okun sivri tarafı dokunan avı ye. Okun enli tarafı dokunan avı yeme. Çünkü okun enli tarafıyla vurulan av vekizdir (sopa ile vurulmuştur, haramdır)."193 buyurmuştur. Eğer hayvan, av aletinin keskin tarafıyla yaralanmayıp diğer taraflarının dokunması sonucu ölürse hadisde ifade edildiği gibi bu hayvanın eti yenmez. Çünkü hayvanda kanını akıtma şartı vardır. Kanı akıtılmayan hayvanın haram kılındığı âyette belirtilmiştir.194 Ancak av aletinin yanlama ile vurup yara açtığı hayvan yenilir.195 Av aletiyle kanı akıtılmadan öldürülen hayvan âyette zikredilen mevkûze ile vurularak ölen hayvan gibidir. İki durumda da hayvan haram olur.196Ancak Ebû Hanîfe, av aleti vesilesiyle hayvanın bir yerinin kırılarak ölmesi durumunda kırığın gizli bir yara olması nedeniyle hayvanı helal kabul eder.197 Allah Teâlâ'nın insanoğlunun istifadesine sunduğu ve mubah mal niteliğinde kıldığı hayvanlar, bahsedilen meşruiyet şartlarının yerine getirilmesiyle ihrâzı mümkün hale gelir ve temellükü câiz olur. Bahsedilen şartlar yerine getirilerek avlanan hayvanlar üzerinde ihrâzın gerçekleşmesi nedeniyle başka kimselerinde ihrâz hakları tamamen kalkmış olur. 1.2.1.4. Avın Temellük Durumları Avlanma; sahibi olmayan, kaçan ve ele geçmeyen mubah bir hayvana el koymaktır. Fıkıh kitaplarında yakalamak; fiilî istila ve hükmî istila olmak üzere iki türlü ele alınmıştır. 192 Halebî, Mültekâ, c.IV, s.241; Cezîrî, Dört Mezhebe Göre İslâm Fıkhı, c.II, s.40. 193 Buhârî, Zebâih, 1. 194 Bkz. Mâide 5/3. 195 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.210. 196 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.222; Meccâcî, el-Mühezzeb, c.III, s.511; Halebî, Mültekâ, s.541. 197 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s.206. 36 Avın hakikî ve hükmî olmak üzere iki ihrâz yolu vardır. Fiilî istila; isminden de anlaşıldığı gibi avı el ile yakalamak, ele almak yahut da hayvan tuzağa tutulmuş iken ona el ile tutulup alınacak kadar yaklaşmak şeklinde tanımlanır.198 Hükmî istila; kuşu, hayvanı veya balığı kaçmaktan aciz bırakacak şekilde tedbir almaktır.199 Hükmî ihrâzda "Ameller niyetlere göredir."200 kaidesince temellük kastı bulunması şart koşulmuştur.201 Temellük maksadı olmaksızın eğlenmek için avlanmak haram kılınmıştır. İbn Ömer, bir tavuğu hedef alarak ok atmakta olan beş on genci görünce "Bu tavuğu kim koydu? İyi biliniz ki Nebî (sav) (canlı) tavuğu (veya herhangi bir hayvanı) böyle hedef ittihaz ederek (öldüren) kimseye lanet etti." buyurmuştur.202 Temellük kastı başta olmak üzere yukarıda zikredilen şartlara binaen fakihler, çeşitli ahvale göre farklı hükümler vermiştir. Hanefî fakihleri deniz avında su aygırı, denizaslanı, midye, istiridye, ıstakoz, salyangoz, denizanası gibi balık cinsi olmayan deniz hayvanları tiksindirici olması nedeniyle "...pis şeyleri size haram kılar."203 âyetine de dayanarak yenilmesinin haram olduğu görüşündedirler.204 Şâfiî ve Mâlikîlerde ise istisna olmaksızın deniz canlılarının yenilmesi helaldir. Görüşlerine "Deniz avı ve onu yemek size de yolculara da geçimlik olarak helal kılınmıştır."205 âyetini ve "Onun (denizin) suyu temiz, ölüsü helaldir."206 hadisini delil sayarlar.207 Denize balık yakalamak maksadıyla bırakılan ağa takılan balık, ağ sahibinin mülkü olur. Çünkü ağ, av maksadıyla yapılmıştır. Fakat aynı ağ kurutulmak maksadı ile bir yere bıraksa ve buna da av takılsa, ağın sahibine mülkiyet teşkil etmez. Kim o 198 el-Fetâva'l-Hindiyye, c.XII, s.297; Karaman, Mukayeseli İslâm Hukuku, c.III, s.52. 199 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.489; Servet Armağan, İslâm Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara 2011, s.60. 200 Buhârî, Bedü'l-vahy, 1; Müslim, İmare, 155; Ebû Dâvûd, Talak, 11; Bkz. Şâtibi, el-Muvâfakât, Dârü İbn Affan, y.y. 1997, c.III, s.7. 201 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.461. 202 Buharî, Sayd, 25. 203 A'raf, 7/159. 204 Mergînânî, el-Hidâye, c.IV, s 109; Halebî, Mültekâ, c.IV, s.123; Meydânî, el-Lübâb, c.III, s.89; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.486. 205 Mâide, 5/96. 206 İbn Mâce, Sayd, 18. 207 Şafiî, el-Üm, c.II, s.249; Şirbinî, Mugnî'l-muhtâc, c.VI, s.99; İbn Hacer, Bulûgu'l-merâm, c.IV, s.149. 37 hayvanı görüp ele geçirirse onun mülkiyetine girer.208 Çünkü ağın sahibi avlamak maksadıyla ağını asmamış, kurutmak maksadıyla açmıştır. Bu hususta ihrâzda bulunması gereken niyet şartının eksikliğini gösterir. Zahiren tuzak gibi görünen düzenekleri hazırlayanların niyeti belirleyicidir. Bir kimsenin av maksadı ile hazırlamış olduğu tuzağa yakalanan veya çukura düşen av, hazırlayan kişiye aittir, başka bir kimse gelip onu alma hakkına sahip değildir. Deniz avında da durum böyledir. Suya bırakılan ağda bulunan balık başkası tarafından atılmış oltaya takılsa balık ağ sahibinin olur. Çünkü onu ilk avlayan ağın sahibidir. Eğer çukuru kazmakta niyet av yakalamak değilse başkasının o av hayvanını almasında bir beis görülmemiştir. Şayet tuzak av hayvanı için hazırlanmışsa ve av kendisi için hazırlanan tuzaktan kurtulur ise başka bir kişi o avı yakalayabilir. Bu takdirde o av yakalayan kişiye ait olur. Misal olarak oltaya takılan bir balığın oltanın kopmasıyla kurtularak kişinin mülkiyetinden çıkmasını verebiliriz. Şayet tuzağın sahibi, avını aldıktan veya almak maksadı ile avına yaklaştıktan sonra av kaçar ve ikinci bir kişi onu yakalarsa bu durumda av birinci kişiye aittir. Çünkü tuzaktan avını alarak kendi mülkiyetine geçirmiş olmaktadır. Bu durum kölenin veya devenin kaçmasına da benzetilerek mülkiyetten çıkma olarak değerlendirilmemiştir.209 Dere ve ırmak kenarlarında kendi arazisine sular yükseldiğinde içine balık düşmesi maksadıyla çukur kazan kişi, çukura giren balıkların sahibidir. Başkasının gelip o balıkları almaya hakkı yoktur. Kim oradan bir şey alırsa, onu ödemesi gerekir. Çünkü çukuru kazan kişi avlamak maksadıyla kazmıştır. 210 Herhangi bir deniz vasıtasında seyahat eden bir kimsenin kucağına balık düşse, onun sahibi olur. Vasıta eğer avlanmak maksadı ile denize açılmadıysa vasıta sahibinin hiç bir hakkı yoktur. Çünkü balık mubah maldır, kim ilk elde ederse onundur.211 208 Serahsî, el-Mebsût, c.XI, s.249; el-Fetâva'l-Hindiyye, c.XII, s.297; Şirbinî, Mugnî'l-muhtâc, c.VI, s.100; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV, s.491. 209 el-Fetâva'l-Hindiyye, c.XII, s.298, 299; Şirbinî, Mugnî'l-muhtâc, c.VI, s.117; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV, s.489, 491, 493. 210 Serahsî, el-Mebsût, c.XI s.248, 251; Ebû Yûsuf, Kitâbü'l-harâc, Çeviren: Ali Özek, Hisar Yayınevi, İstanbul 1973, s.112; el-Fetâva'l-Hindiyye c.XII, s.297; Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV s.492. 211 Zühaylî, İslâm Fıkhı, c.IV, s.492. 38 Bir kimsenin su kuyusuna, göletine, bahçesine, meskenine, tarlasına, düşen av veya konan bir avın yumurtası, yer sahibinin elini uzatıp alabileceği yakınlıktaysa, o av veya yumurta yer sahibine aittir. Eğer elini uzatıp alacak şekilde yakınında değilse kim alırsa onun mülkü olacağı kabul edilmiştir.212 Sahipli bir ormanlık arazide veya meskende avlanan hayvanlar, bulunan hayvan yavruları, arazi sahibin